我国上市公司独立董事存在的问题及对策

第一篇：我国上市公司独立董事存在的问题及对策

我国上市公司独立董事存在的问题及对策

河北师范大学汇华学院

经济管理学部

王京京

摘要：独立董事制度是我国借鉴美英等国家管理公司的经验而引入的先进制度，由于我国上市公司存在特殊的经济组织形式和政治经济背景，以及我国的资本市场在发展多年后仍存在这样或那样的问题，从而导致独立董事制度在我国国情下的实践中还存在诸多问题，主要是体现在独立董事并不能完全独立，独立董事的经济管理能力并不能得到企业管理者的重视，以及尚不完善的独立董事激励机制和保护机制等等。针对独立董事制度在中国国情下的实践中暴露出来的种种问题，国家政府也做出了相应的努力并且给出一定的支持，为我国上市公司的发展提供了新的举措和新的启发，文章针对独立董事制度在我上市公司中存在的问题，给出了相应的解决措施。

关键词：独立董事制度；上市公司；问题；解决措施 目录：一，独立董事概述

1，什么是独立董事

2，独立董事在我国上市公司中有何作用

二，独立董事在我国上市公司中存在的问题

1，独立董事的独立性弱

2，独立董事缺乏有效的外部治理机制 3，独立董事在上市公司中缺乏话语权 4，独立董事的激励机制不完善

三，独立董事在我国上市公司中存在的问题的解决措施 1，完善选举制度 1.1加强立法管理

1.2健全独立董事选举制度

1.3建立健全独立董事的独立组织机构

2，完善治理机制

2.1健全相关法律法规

2.2加强政府相关部门及其他组织的积极引导和干预

3，建立健全独立董事保护机制

4，建立健全独立董事激励机制

四，参考文献

引言

独立董事制度是我国借鉴美英国家管理公司的经验而引入的先进制度，由于我国上市公司存在特殊的经济组织形式和政治经济背景，以及我国的资本市场在发展多年后仍存在这样或那样的问题，文章针对独立董事制度在我国上市公司中存在的问题，给出了相应的解决措施。

一，独立董事概述

1，什么是独立董事

独立董事起源于英美国家，它的产生和公司“一元制”治理框架密切相关，即公司除股东大会外仅有董事会是必须设立的机关，不单独设立监事会，而是在现有的单层制度框架中进行核查监督机制的改进，促使董事会对公司管理层进行一定的监督和管理。除此之外，英美公司拥有高度分散的股权结构从而导致内部人员控制问题的产生，为了对公司内部人员构成一定的监督力量，从而从外部引入独立董事，希望其以客观公正的态度保护公司权益，对公司的违规操作或不正当行为做出警告处理。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中指出：“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”

2，独立董事在我国上市公司中有何作用

通常独立董事在公司的管理过程中，发挥三方面的积极作用：第一，独立于所受雇公司之外，解决企业所面临的管理问题。由于独立董事与其受雇公司无实质性利害关系，不应受制于公司管理层，站在公平、公正的立场上，以客观的态度对公司的运作决策及公司管理做出独立自主的判断，并对公司管理层进行有效的监督，提出职务任命意见和人员报酬方案，及时了解和反映股东的想法和意见，采取适当的的方式来约束公司管理层的自我牟利行为，以确保公司的整体利益。第二，运用其所学专业知识和技能，为公司管理层提供解决发展战略方面问题的新思路。主要是通过以新思想、新技能、新信息的传播为手段，为公司的未来计划和绩效考评提供客观理性的观点和认知，识别有利于公司发展的商业机会，洞察公司运作过程中的潜在问题，制定合适恰当的的发展目标和战略举措，并扩大其与其他企业、金融市场、政府组织机关、新闻媒体机构等接触的机会。第三，当公司同政府部门具有较多的合作或斗争事项时，独立董事应利用自己积累的丰富经验和深厚的知识背景，为企业预测政府的相关行为，并为企业提供政府部门所采取措施将要对公司所产生何种影响提出建议，引导公司在政府干预下如何快速发展。

二，独立董事在我国上市公司中存在的问题

1，独立董事的独立性弱 鉴于在公司问题治理过程中出现的问题，独立董事被作为解决公司管理问题的“新特效药”，上市公司的中小股东及监督管理机构都对其给予厚望，希望独立董事可以在监督公司大股东、高级管理层和公司运作方面发挥其特殊有效的作用，凭借其特有的独立性来公平、公正地处理公司管理运作过程中的相关事务。但从实际情况来看，独立董事在形式上独立的但在实际的实践中并不完全独立。甚至有些上市公司的独立董事中，真正具有公司管理运作经验的很少。这可能与英美国家的独立董事行业背景有很大的区别，美国独立董事主要以其他公司或公众机构的在职CEO，退休的CEO或其他高级管理人员，或许是大学校长，前政府高官，一个成功的商人，一个睿智的的投资者等等。他们拥有较强的管理大型企业、处理复杂商业运作问题的能力，在需要其发挥作用时可以提出比较有针对性的意见和建议。然而我国的上市公司在选任独立董事的过程中并不特别重视独立董事的经营能力和管理能力。由于中国公司的独立董事是由董事会联合提名，并由股东大会选举产生，那么，控股份额较大的股东完全可以通过自己手中的股权优势操纵公司独立董事的选任，选择自己的心腹之人进入公司董事会等高管层，因此独立董事的独立自主性很难得以保证，沦为任人摆布的“独立董事”便会在所难免。此外，在中国上市公司中担任独立董事的人以经济管理方面的专家学者为主，然而，虽然这些人拥有较高的经济管理方面的理论知识水平，但是对处理公司实际运作过程中出现的各种情况并不如公司董事、职业经理等企业家那样熟悉和拥有高度的洞察能力。因此，指望其在公司的经营决策和运作管理中发挥起很大的作用也并不现实。有资料表明，我国百分之七十以上的上市公司的控股股东，他们控制住了公司董事会、股东会、监事会，以及其他高级管理层，这使得公司的独立董事不能成为包青天，并且很多独立董事并不能发表专业性建议和意见。如果独立董事想自主发挥一些管理作用，则很可能遭到大股东的排斥。如上海证券交易所曾作过一项数据统计，在在职或曾担任上市公司独立董事的四千人中，有百分之十属于“非正常离职”。就算是公司独立董事想发挥积极的监督约束作用，但是一旦“得罪”了大股东，所面临的局面可能就是被扫地出门。

2，独立董事缺乏有效的外部治理机制

保证独立董事能够有效发挥作用的外部治理机制包括：完备的法律法规制度、健全的经理人才市场（包括独立董事人才市场），发达的中介服务机构，政府和其他非政府机构的积极引导和干预。由于我国的独立董事尚属起步发展阶段，与其相关的法律法规制度并不健全，我国《公司法》尚未对独立董事职责进行明确规定，在公司发展治理原则中也未给出相关规定。同时为保护股东权益的诉讼制度也尚不完善，尽管《公司法》中有关于股东代位诉讼的条款，但对于个人小股东来说，一旦利益受到侵害意欲诉讼时，诉讼的成本高昂，影响了股东权益保护机制作用的有效发挥。尽管独立董事可以做到有效监督上市公司管理层, 但对于独立董事而言, 缺乏外界对其的监督制约机制。目前为止,我国尚未形成一个固定的机构体系来对独立董事行使的职权进行有效监督和约束 ,这严重影响了独立董事在上市公司中作用的发挥。我国现在缺乏独立董事的声誉市场保护机制，独立董事的竞争性并不强，独立董事的人才市场评价定义机制尚未得到建立，无法通过市场某一机制对独立董事进行明显的鉴别。此外，我国的职业经理人才市场也不是特别完善，这必然会影响独立董事提名的新的经理人员职能的发挥。资本市场在中国目前的公司股权结构下，缺乏对控制权的转移制约机制，对公司内部人员缺乏有力的制约和监督，因此外部治理机制难以对上市公司发展的治理起到监督和制约作用。

3，独立董事在上市公司中缺乏话语权

有专家认为，独立董事最重要的责任是保护上市公司的中小股东的利益，在此职业原则下，独立董事的权利主要体现在以下几个方面：首先，对公司内部情况实施监督，包括董事会的重要决策有没有损害中小股东的利益、公司的管理和运作是否符合规范、公司的关联交易及财务活动是否合法正当等；第二，代表中小股东在公司股东大会上行使表决权，其中包括一票否决权；第三，如果独立董事发现公司发生不正当行为，而自己却又无法阻止时，可以向中国证监会或者交易所等有关监督管理部门如实反映情况；第四，评价董事会的绩效能力。然而，在中国的上市公司中大多数的高层管理人员一般情况下并不会把管理权放开，将公司交给一个受雇于公司的“外人”来管理，这就是所谓的“疑人不用”。这也就理所应当的能够解释如今的上市公司管理层并不是特别看重独立董事的经营管理能力和业务知识水平，只是允许其在公司“挂靠”一个名字，或是用来提升企业知名度等其他目的。然而所受雇的独立董事并没有在上市公司中取得一定的地位，所做出的决策也就必然不会有所成效。独立董事在上市公司中虽然也算是董事，但是与公司的控股股东和董事、经理等高层人员相比毕竟还是外来管理人员，因此其本身在身份上就很可能会受到一定的排斥和不配合，再加上法律法规对于独立董事行使权利的所做的保护不够，所以必然在实践中独立董事行使相关权利时往往会受到太多阻饶，如果这样的情况长期存在，独立董事行使其权利的积极性就必然会降低。

4，独立董事的激励机制不完善

独立董事的激励机制主要包括报酬激励、声誉激励两个方面，由于我国独立董事人才市场不健全，而且缺乏对公司高管人员的营运绩效进行独立评估的中介机构，声誉激励并不能发挥激励独立董事在上市公司中突出表现其出应有的独立性和客观性。同样，独立董事的报酬是由董事会拟定的，然后在股东大会通过表决决定，这种决定薪酬多少的方式，使独立董事在经济报酬上依赖于董事会决定的所给的高额报酬，那么，独立董事就会很可能为保住自己的职位和利益而在一些关键性或存在争议的问题 上依附于董事会等高管层，不发表独立自主的意见，其独立性就可能受到被削弱，那么，独立董事存在的必要性就不大了。在约束机制方面，我国对上市公司独立董事的制约主要以行政性的处罚为主要手段，关于独立董事错误决策的民事诉讼规定尚未建立健全，无法及时准确地追究公司独立董事的相关民事责任。也就可能独立董事在公司无需做任何事情，也不必承担风险，就能获得公司给予的报酬，这使得独立董事制度在独立董事的消极态度下过于肤浅，流于形式。

在如今发达国家，上市公司独立董事的工作动力主要来自于两个方面：一个是声誉，声誉机制能够促使公司独立董事去监督和制约董事会和经理层；另一个是相应的激励机制，它让独立董事能够获得与其所承担的公司责任相对应的报酬。发达国家对独立董事制度的实施出台了相应的法律规范，治理相对于中国比较完善。而在我国，独立董事在所受雇公司中获取报酬的方式较为单一。一般来讲，上市公司对独立董事会发放相应的津贴和补助。固定的津贴和补助使独立董事彻底变成了企业的雇员，使其成为上市公司的利益相关者，则很容易使独立董事的独立性作用的发挥与其报酬之间的抉择出现非正向关系。由于在津贴和补助发放方面缺乏具体实施细则，从而使上 市公司无章法可依。在实际操作中，有些企业对独立董事的能力价值评估不高，其津贴补助或报酬低于其能力价值，不能够调动他们的发挥作用的积极性。甚至有的企业把提供独立董事年薪数额多少作为其财力的象征，这也歪曲了人力资源报酬的真正涵义。据湘财证券的不完全统计，有134 家上市公司给予其所雇用的独立董事发放津贴和补助，其中提供每人每 8万元津贴的有1家公司，6万元的有7家公司，5万元的有16家，4-5万元的有16家公司，3-4万元的有50家公司，2-3万元的有25家公司，1-2万元的有19家公司。由此可见，在我国，上市公司提供给独立董事的津贴和补助有较大的不同。当然，这在社会主义市场经济条件下也是可以理解和接受的，但是，我们应该对独立董事应获得的报酬有个最基本的标准，各上市公司可以有一定的幅度进行加减。而且提供报酬的方式也不能过于单一，否则就得不到应有的激励作用。

在我国上市公司独立董事制度的实践中，我们能够得出，只有完全赋予独立董事相应的管理权限才能够真正在公司管理和发展上发挥其巨大作用。但目前，在独立董事规范制度和相关法律法规中都没有对侵害独立董事权力的行为进行而制裁和处罚的任何规定。所以,就会造成有些公司对独立董事的意见不闻不问的局面,不听从独立董事的忠告, 甚至有些公司在一些重大问题决策上故意不通知或仅仅临时通知独立董事，使得独立董事在公司中失去决断权。从而导致独立董事即使想在公司中发挥应有的监督制约职能,也是余力不足, 在我国上市公司中出现独立董事不想当“花瓶”也得当“花瓶”的局面。例如乐山电力公司独立董事程厚博、刘文波由于成为我国首例公司独立董事聘请外部中介机构介入公司审计事件的先河而被雇用公司辞退事件，黄河股份有限公司独立董事王钰辞职事件，伊利股份公司董事全体会议前一天下午才通知其雇佣独立董事事件,这些都能够说明在我国市场经济条件下缺乏对雇佣独立董事行使职权的保护和权益的维护。

三，独立董事在我国上市公司中存在的问题的解决措施

1，完善选举制度

1.1加强立法管理

首先我们应尽快完成与独立董事相关的法律法规的建立和健全，对现行的《公司法》进行修改，增加有关独立董事的条款，对独立董事的职权、责任、义务、人员的选任、组织存在方式、独立董事在董事会中的人数比例及薪酬获得方式等加以约束和规定，同时制定《上市公司独立董事职业准则》和《独立董事行为规范》等规则，务必做到强化独立董事的自律廉洁与制约约束。其次，要建立健全发达的外部监督治理机制，如独立董事的市场及社会评价机制，使上市公司能够及时了解独立董事的信息。将独立董事在曾任职的公司中的所作所为准确无误地记入独立董事人事档案，一旦发现其有非法攫取利益或严重玩忽职守的行为，将会给独立董事留下不良信用的记录，这不仅能够大大减少拥有不良信用记录的人在上市公司中任职的机会，而且还能够为上市公司寻找到适合的，有利于公司发展的独立董事提供了有效渠道，防范了公司所需承担的风险。

1.2健全独立董事选举制度

独立董事的选举提名主体及选举程序是独立董事选任机制是否客观、公平、公正的关键所在。鉴于我国上市公司的治理框架和股权结构,可以考虑由其他那些不在董事会中担任董事的股东推荐受雇的独立董事候选人或设立相应的监督管理部门来提名(尤其是国有股东占主体的上市公司)。在此以后进位补充独立董事的过程中,再由现任在职的的独立董事组成提名选举委员会,提名新上任独立董事。同时,为了避免大股东利用手中的资本优势操纵股东大会和董事会等高管层,阻碍独立董事选任通过,我们在这里建议实行大股东在表决时表决回避制度。要对独立董事的任职条件进行严格规定，对独立董事的选任可采用枚举法与概括法相结合的原则，将一定年限内受雇于上市公司的人员，为公司或其关联公司提供财务、法律等服务的人员，公司大股东，以及上述人员的近亲属 和其他利益相关人(如共同合伙人)，将列在独立董事选任范围之外。同时还要仔细考虑所受雇的独立董事拥有的专业知识，企业的经营管理、法律、财务、工程和其他专业技术人才应合理搭配，对于不同的业务构成规定一个相对硬性的比例。在独立董事的选任程序方面，要改变大股东或其控制的董事会联合提名制度，采用控股大股东表决回避制度，由那些不在公司董事会中担任董事职务的中小股东们推荐独立董事候选人，然后报股东大会选举通过。或组成以独立董事为主的联合提名委员会来进行选任公司独立董事，将独立董事的提名与大股东区分开来，有助于提升独立董事的自主独立性和任期的稳定性。

1.3建立健全独立董事的独立组织机构

应保护独立董事知情权的制度,减少信息不对称。公司应保护所受雇的独立董事享有与其他董事同等的知情权。就应建立独立自主的组织机构,加大独立董事在所受雇公司经营管理决策的参与度,让独立董事在公司薪酬、审计、选任提名等专门的委员会担任主要职务,并且减少在薪酬方面对董事会大股东的依赖，这样就会有助于独立董事在参与公司重要事项和其他重大事项的过程中形成对公司充分的了解。并且能够根据自己所掌握的专业知识和技能做出正确的决策，公司应在保证独立董事知情权的同时,还要加强独立董事参与公司经营、管理和决策等方面的程度,这样就能够使独立董事了解公司的经营状况,减少信息失位的可能性,使独立董事获得充分信息,加强独立董事的职权制度。独立董事最早起源于二十世纪30年代，二十世纪60、70年代以后，西方国家尤其美国各大上市公司的股权越来越不集中，董事会等高管层逐渐被以CEO为首的经营管理人员所控制，到了后期以至于对以CEO为首的经理人员的监督已严重缺乏，内部人员控制不足的问题则日益严重，人们便开始从理论上怀疑现有制度下的董事会的运作过程的独立性、公正性和客观性。在1976年，美国证监会批准了一条新的法规，要求国内所有上市公司不迟于1978年6月30日之前设立一个专门的由独立董事组成的审计委员会。在我国，独立董事制度仍处于有待发展的阶段，所以说，我国应效仿美英等西方国家完善这一先进制度，确保我国的上市公司能够在独立董事制度下快速发展，完善以前出现的在经营管理，信息决策，重大事项的独立董事参与程度等方面上存在的问题。2，完善治理机制

2.1健全相关法律法规

证监会的《指导意见》曾对独立董事的独立性的界定包括了:(1)在上市公司中或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；(4)最近一年内曾经具有前三项所例举情形的人员；(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(6)公司章程规定的其他人员；(7)中国证监会认定的其他人员。但是对于规定独立董事独立性标准来说还仍然是不足够的，在立法上还应当至少从下两点加以完善：(1)人员的社会关系，证监会的《指导意见》对于主要社会关系的定义是指其本人的兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等等。但是这仅将这些具有直接或间接亲属关系的人纳入主要社会关系之中还是不够的。例如不排除有些独立董事与董事长或总经理是同学并且关系不错，或是相交多年感情实在的好友，那么其独立自主性便很可能难以得到保证，并且极有可能沦为人情董事。美国公司的立法对于独立董事与高级管理层之间的社会关系就十分重视，因此，中国日后应在立法时将公司管理层的可能会影响其进行独立客观公正判断的社会关系纳入其中。(2)债权债务关系，如果批准上市公司的主要债权人或债务人成为公司的独立董事那么后果就会可想而知，要么这样的独立董事会为了自身短期利益而损害公司集体利益，要么唯唯诺诺依附董事会没有作为。因此，我国应注意在未来的立法上对这一点有所规范。当然，对于独立董事独立性的评价判断除了有待立法的建立健全之外，还可以聘请一些合格的中介机构对独立董事的独立性进行评判，以做到具体问题具体看待分析。2.2加强政府相关部门及其他组织的积极引导和干预

要使独立董事能够真正客观、独立地行使手中的对公司的管理权力, 有效地避开可能存在的道德问题,建立有效的监督机制是十分必要的。首先便是法律约束, 在法律中规定独立董事所负的经济法律责任，会促使其兢兢业业完成自己的任务履行自己的职责。其次是市场的监督,建立董事人才竞争市场。业绩优良的独立董事将会受到更多公司的欢迎和邀请,而那些做出失误决策的独立董事市场价值自然会降低 , 从而失去潜在的雇主公司。除此之外，另一重要的监督约束机制便是政府的引导和干预，当公司即将发生不正当经济行为甚至违法行为时，相关政府监管部门应采取相应措施，打击违法犯罪行为，积极引导企业朝良好方向发展；不仅如此，政府还应设立相关独立董事培训机构，提升独立董事的普遍素养和能力。政府监管部门在监督企业独立董事制度的过程中应做好以下两点工作：第一，选任前进行公示。在上市公司对外披露独立董事候选人资料后五日内，应在证券交易所网站上就公司独立董事候选人的任职资格和独立性进行对外公示，任何单位和个人可以通过多种渠道对可能影响独立董事候选人任职资格和独立性方面的情况向证券交易所和其他政府监管部门反馈意见。交易所结合公众所反馈的意见，对独立董事候选人的上市公司任职资格和独立性进行审核判断。公示期满后，市场等各方均仍可反馈意见，交易所将在持续监管中予以高度关注。为便对所反馈的问题作进一步的核实和沟通，对于意见反馈者，应该留下自己的真实姓名和联系方式，交易所会对意见反馈者身份严格保密。第二，明确审查所关注重点。目前各交易所备案审查的主要依据是《指导意见》中的有关独立董事上市公司任职条件和独立性的规定，而《指导意见》中对独立董事的任职条件和独立性仅有原则性的规定，为此，各交易所和其他政府相关监管部门对《指导意见》中虽然有规定的但过于原则化的内容应做出有针对性的细化分工，使其在实践中具有更强的可操作性。除了根据《指导意见》对独立董事的上市公司任职资格和独立性进行审核外，还应重点关注独立董事候选人时常缺席或经常不亲自出席董事会议等等七种情况。政府监管部门应在《办法》中要求独立董事提名人就独立董事侯选人是否真正存在该要求中的七种情形进行准确无误的核实，并做出合理说明。

3，建立健全独立董事保护机制

建立独立董事行使经营管理职权的保护制度,以保证独立董事能够真正在受雇用公司行使职权。（1）由于公司原因而导致所受雇独立董事不能参与公司重大决策和重大其他事项时, 应该将没有独立董事参与公司决策的上市公司一律作废的原则。（2）严惩所有违反规定, 妨碍，约束，限制独立董事行使管理公司职权的公司大股东及高层管理人员, 使其受到应有的惩罚。只有采用强制性的手段来保护独立董事的管理职权的行使,这样才能充分发挥独立董事的监督管理作用,加强其独特的独立性。

根据我国颁布的《公司法》对监事会的构成和职权范围所做出的规定，应避免监事会与公司独立董事之间职责的冲突和矛盾。考虑到独立董事所拥有的独立性及其所具有的专长，独立董事的责任应包括以下几个方面：对公司发展战略、高管的聘用、执行董 事和高管的业绩评价及薪酬标准等发表独立客观的意见。向董事会提供专业化信息、经验知识方面的支持，并要通过参与董事会会议决策提高决策的科学性和合理性。对控股股东、经理、高管与公司的关联交易进行监督和核查，协助公司董事会维护所有股东，特别是中小股东的权益和利益。为了更加充分地发挥所受雇独立董事的职能，可借鉴美英等国家的经验做法，增加董事会中独立董事的人数的构成比例，根据独立董事的专业职能，增设全部由受雇独立董事组成的联合提名委员会、核查委员会和薪酬委员会，加强独立董事的在公司中的监督和制约作用。

4，建立健全独立董事激励机制 采用良好有效的激励机制对于促进独立董事能够更好地履行职责具有十分重要的现实意义。（1）股票期权激励机制。我们纵观独立董事制度比较完备的发达国家，期权激励机制得以普遍使用。但是以股票期权作为激励手段的的比例为多少才能够算合理的问题一直困扰着研究理论界。当然在美国经济实践中一般以百分之一的比例作为极限，但这个比例对于规模大小不同的公司而言在实际数目上就会使差距变得很大。股票期权激励手段是否应该采取可以根据公司的行业特点由公司股东大会商议决策，例如高新技术发展型企业就可以采取这样的手段，因为，此类公司拥有明显的极强的市场潜力，股票期权对所受雇独立董事有一定的激励鼓舞作用。（2）所获薪酬激励机制。根据我国目前公司管理的实际情况，薪酬激励手段能够更好的起到促进公司独立董事履行其职权的良好效果。但是给予多少数额和比例的薪酬才算合理，只依靠市场去为此形成一个比例，这样的过程是长期的。上市公司每年发放多少薪酬给独立董事，应该以独立董事履行职责的具体情况分析而定。依据代理理论，独立董事是股东权益的代理人，因此，独立董事的薪酬理应由股东会议来考核、拟定和发放。但是，在中国股东大会上，基本上是大股东的大会，中小股东没有资格和能力去参加此种会议，因此由大股东掌控的股东大会来操作是不合适，也是不合理的。因此，可以考虑试着将独立董事的薪酬核定权力交给公司的薪酬考核委员会，由其考核若干因素，如公司监事会提交的独立董事经理尽职情况的分析报告，同行业独立董事的薪酬情况，以及本地区企业所聘独立董事的薪酬情况，本公司内部董事的薪酬情况等大致拟定一个薪酬范围和方案，再交由股东大会投票审核通过。薪酬主要包括基本工资、会议津贴和奖惩金。一般情况下，独立董事都可以拿到一个基本工资，按照出席会议的情况和履行其职责的情况，在此基础上对其发放会议津贴。公司可以拿出一定数额比例的资金设立一个基金用来奖励对公司发展做出重大贡献的独立董事。这种激励方式主要体现的是一种事后激励，尤其是在后来证明在公司董事会或其他专门委员会中会议中发表过的重要意见并被公司后来的营运实践所证明，一般情况下可以通过公司的各项会议记录来证明。当然，这种奖励标准及评定细则也可以由薪酬考核委员会制定，并交由股东大会审核通过。

四，参考文献

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第二篇：我国独立董事制度存在问题及对策

本科毕业论文关于我国独立董事制度的研究目录内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„.一、当前我国独立董事制度存在的主要问题

（一）独立董事的独立问题

（二）独立董事的法律依据问题

（三）独立董事制度与监事会制度的职能比较

（四）独立董事获得信息局限问题

二、独立董事制度的内涵与我国独立董事制度立法的概况

（一）独立董事制度起源的经济学分析

（二）独立董事制度的形成与内涵

（三）关于我国独立董事制度的立法概况

（四）独立董事制度的作用

三、构建我国上市公司的独立董事制度

（一）独立董事的资格保障机制

（二）独立董事的责任确保机制

（三）独立懂事的利益激励机制

（四）独立董事的集体规模优势

四、完善我国上市公司独立董事制度

（一）进一步建立和完善有关独立董事制度的法规

（二）成立独立董事协会，加强独立董事制度的建设

（三）建立独立董事与中小股东信息沟通制度

（四）建立独立董事的薪酬制度

（五）建立独立董事问责制度

（六）建立独立董事责任保险制度参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„致谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„内容提要：为了完善国有企业的公司治理结构，中国证监会于2001年5月公布了(关于在上市公司建立独立董事的指导意见)意在所有上市公司全面推广独立董事制度。独立董事制度值入我国以来是对我国现在监督制度的一种发展创新。我国公司监督的基础模式是基于二元制下的监事会监督，而我国公司监督的发展模式是基于我国现实条件下吸引的独立董事制度。独立董事制度是对现在监事会制度缺陷的弥补，是监督机构不断发展创新的结果。独立董事制度能否在中国上市公司真正的发展作用,还有赖于其他相关制度的完善程度，经过详细的分析并找到与之相对立的解决办法，使独立董事制度健康有序的发展，但只要科学合理地引入独立董事制度，无疑对完善公司监督机制，客观上促进我国公司治理结构，向着良性的轨道发展具有真正的价值。众所周知，独立董事制度原则上是公平、公正、严格行使自己的权力，对董事会有事中制衡和事后监督的作用，然而时至今日，各种原因都让独立董事们举步维艰，独立董事会的现实处境告诉我们任何一项制度本身都存在着其固有的内部缺陷或者说是一种内部机制的不协调，独立董事制度亦是如此，因此完善独立董事制度迫在眉睫。独立董事制度初露端倪就已显示出了他一定的作用，但是在我国公司的具体运行中还存在着一些问题，解决好这些问题，对于完善独立董事制度建立良好的公司治理结构具有重要的意义。关键词：独立董事存在问题制度完善独立董事制度是最近几年引入我国的制度，但这一制度从开始引入之始对其存在的争论就一直没有停止过，经济学，法学专家对此展开了热烈的讨论。我国引入独立董事制度，其本身并不是对原有监事会制度的否定，更应该看作是对原有制度的补充，并且使有力的补充。在这种前提下，独立董事制度和监事会制度必将长期共存，而事实证明，无论是新引进的独立董事制度还是原有的监事会制度，都在发挥着重要的作用，二者不可替代。从目前的情况看，我们对独立董事制度的实际运行效果却未以足够的关注。为真正发挥独立董事制度对完善我国公司法人治理结构的作用，首先必须对独立董事制度的现状，存在的问题进行全面的了解和分析，对如何完善我国独立董事制度进行深入的研究

一、当前我国董事制度存在的主要问题

（一）独立性问题确保独立董事的独立性，使实施独立董事制度的关键。也是独立董事制度的生命力所在。否则，独立董事制度只是流于形式。但从目前上市公司实施的情况来看，其独立性远没有形成。由于我国多数上市公司是由国家或国有企业法人控股，经营者在政府部门授权下享有经营决策权，有的甚至作为国有股东代表，及经营权与所有权与一身。而行使监督权的控股公司经营者或政府官员既不分享经营成果，也不承担对投票后果的责任，难免与企业经营着合谋。在此情况下，独立董事的提议和决策难以贯彻下去，当然也就不用发挥其作用。我国上市公司独立董事目前主要由政府主管部门，董事会或董事长聘任。于是，尽管聘任的独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免权仍掌握在政府主管部门领导或者公司高层管理人员手中，便失去其独立性。在独立董事的聘任中，人情董事，名人董事的现象非常严重，使得独立董事的独立性，知情权和工作时间都得不到保证。赋予独立董事独立的权责有利于提高其独立性。全国已有1000多家上市公司，而独立董事仅300多人，这不利于独立董事发挥应有的作用。同时独立董事也存在激励问题。否则，独立董事可能与经营者或大股东合谋，可能缺乏开展公作的积极性等。目前，我国独立董事的激励机制设计不合理，这也是独立董事未能发挥作用的一个原因。

（二）独立董事制度的法律依据问题从世界范围来看，独立董事制度主要盛行与公司权力属于一元模式，不设监事会的国家。它们由于受信托法律制度的深远影响，形成了严格的董事责任，加上发达证券市场外部监督，客观上不需要在股东会下设立与董事会平行的监事会。股东大会选举董事会，董事会任命主要经营者，公司内部没有一个常设的监督机构，由此演变出外部董事对内部董事的监督。我国与日本相仿，同属二元权力模式，讲求权力制衡和结构对称，三权分立，各司其职。公司机构中已经存在专事监督职能的监事会。日本曾在1950年修改商法，监事会只保留会计实务的监督，将业务监督权赋予了董事会。但结果并不成功，1974年日本再修改商法，恢复了监事会的业务监督权。因此，我国必须将独立董事的监督职能合理配置到现行的治理框架内，既发挥独立董事的监督效用，又避免与董事会的功能冲突。

（三）我国上市公司独立董事制度与监事制度的冲突监事会职权和独立董事特别职权的相互重叠和冲突，监事会与审计委员会财务监督权上的重合与冲突，监事会与董事会下属委员会的关系紊乱。

（四）独立董事制度获得信息局限性问题许多独立董事在３至４家上市公司兼职，根本没有充分的时间了解公司的情况。其信息的来源完全依赖于上市公司管理层提供的材料。而许多上市公司往往在开会前一两天才把材料送到独立董事的手里，在这么短的时间内独立董事很难从中发现公司的什么问题。何况很多材料故意隐瞒真相或者进行虚假陈述，这就会使独立董事依次而做出片面的，甚至是错误的判断。所以，独立董事更多的情况下只是到时开开会，举举手，表表态而已。正如一位担任过６家上市公司董事的专家公开表示：“不可否认，独立董事能起一定的作用，给一些公司提些意见，有的还被采用。但更多时候，只是开开会，一般都是在决策层已经把方案定了，然后在开个董事大会，大家举手表决通过一下。”所以，有的人认为，独立董事在我国上市公司中只不过是点缀装饰的花瓶，好看不中用。

二、独立董事制度的内涵与独立董事制度的立法概况

（一）独立董事制度起源的经济学分析公司是以营利为目的的社团法人，它有法人性，营利性，社团性三大特性。由于法人特性的存在，公司的所有权与控股权，经营权发生了分离，股东成为投资风险的承担者。为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线，人们从古老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制，并将其确定为公司的最高意思决定机构。由于股东大会人数众多，立法者创造了资本多数原则和一股一票原则，将投资额较多的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公司的意见。由于受时间，成本等限制，股东大会不可能频繁举行，因此，在法国大革命立宪思想的影响下，不少国家的公司法仿照政治上的立法，行政和司法三权分立的模式，设计了股份公司中的最高意思决定机构，业务执行机构和监察机构，也就是股东大会，董事会和监事会，并规定了其详细的制度。由于有了董事和经理这些经营专才，股东会决策就可以抓大放小，专注于重大基本事项，股东大会依法作决议对董事会和监事会产生约束力。随着股票市场的发展，公司股东每天都在发生巨大的变化，由于中小股东存在“搭便车”的心理，公司召开的股东大会基本上成为“形式化”。公司的实际控制人可以利用股东大会的决策机制，把股东大会变成实现少数人意志的“形式化机器”，股东大会越来越只有象征意义。从股东大会的召集到会议内容的确定，包括董事候选人的提名和通过，往往都是在经营者的操纵之下，股东大会对经营者的各种动议的审批仅仅只是履行一道手续而已。加之在实践中由于信息披露不及时及存在信息不对称现象，甚至存在经营者操纵信息以欺骗投资者的现象，更是让股东大会不可能发生作用。在实践中，由于公司的高层管理人员和内部董事能对董事的提名产生重大的影响，这就使的以公司搞成管理人员为核心的利益集团可以长期的占据公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略决策方面无所作为，也丧失了董事会监督经营者的固有职能。理论上，独立董事可以通过监督和提供专业性的建议及咨询来改善公司的经营管理，提高股东的权益。实践中人们也认为独立董事可以站在客观公正的立场，保护公司和投资者的利益，发挥对管理层的制衡作用。事实上，独立董事制度能否发挥作用是与所在国的公司体制，法律基础，社会文化背景相关的。因此，一些学者研究发现独立董事与公司业绩之间的相关性并不显著，因为独立董事发挥使有条件的。

（二）独立董事制度形成与内涵独立董事制度发端于英美法系，但英美国家早期的公司法并未设立独立董事，传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看做股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用武之地，在这种理论指导下，形成了由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20世纪20年代以来，股东结构发生了巨大的变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵，为此，许多国家纷纷公司治理机制改革，改革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量赚取，防止“内部人“控制行为的发生，1940年，美国{投资公司法}规定，投资公司的董事会成员中应不少于40%的独立人士。中国证监会于2001年颁布了{关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见}，根据该规范性文件，上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事使指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规，本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东，实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士{会计专业人是指具有高级职称或注册会计师资格的人士}。(三)关于我国独立董事的立法概况我国最早涉及独立董事制度的法律规范性文件使1997年12月中国证券管理委员会发布的{上市公司章程指引}。该{指引}第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事制度不得由下列人员担任：

（一）公司股东和股东单位的任职人员：

（二）公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员），（三）与公司的关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择性条款”，表明上市公司不一定非设立独立董事不可，而是可以设独立董事，也可以不设独立董事，由公司根据需要而定。第二个涉及独立董事的法律规范性文件是1999年3月29日国家经济贸易委员会，中国证监会发布的{关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见}。该（意见）要求境外上司公司应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。{意见}第6项规定，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的的1|2以上，并应有二名以上的独立董事{独立于公司股东且不在公司内部任职的董事}。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效。二名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会。独立董事可以直接向股东大会，中国证监会和其他有关部门报告情况。”第三个有关独立董事的是一个地方性的法律规范文件，即上海证券交易所2000年11月三日发布的{上市公司治理指引（草案）}。该{草案}第14条规定，“公司至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控制公司股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。独立董事应提出客观，公正的意见。当公司决策面临内部人控制和同控制股东等之间存在利益冲突时，独立董事可征求外部独立顾问的询意见，公司应为此提供条件。”应注意的是，该（草案）虽多次用了“应”这个字眼，但她关于设立独立董事的要求不是强制性的。

（四）独立董事制度的作用独立董事制度的作用愈来愈多的实证表明，“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行的更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事”，（世界银行1999）。具体的，独立董事主要通过下述途径体现出来其积极的作用：一是有利于公司的专业化运作。独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。二是有利于检查和评判。独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时发挥非常积极的作用。独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化是评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益。三是有利于监督约束，完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用。较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。Weisbach的经验研究表明，“外部董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理。”在英美的外部监督模式中，独立董事的这种监督功能就尤为重要。

三、构建我国上市公司的独立董事制度

（一）独立董事的资格保障机制个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的大问题。大体而言，独立董事既应当具备普通董事的任职资格，也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系人上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的独立董事，不可能堂堂正正的独立行使董事职权。也许这类人士可以担任合格的内部董事，但没有资格担任独立董事。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则，严格界定独立董事的消极资格。在一定年限内受雇于公司或者其有关联公司人员，为公司或者其相关联公司提供财务，法律，咨询等服务的人员，公司大股东，以及上述人员的近亲属和其他利害关系人，均应被排斥于独立董事范围之外。但仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配，甚至更强的业务能力，包括担任独立董事所必须的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理，法律，财务，工程技术和其他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括其它上市公司的总裁，退休的公司总裁，大学校长，退休的政府公务员，成功的个体商人等。其中前两列人士最受欢迎。从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度重叠。一家上市公司的独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全由经济学家或任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者的切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于不同的业务知识构成规定一个硬性比例。为培育独立董事市场，加强独立董事自律，设立独立董事协会尤其必要性。协会可以制定独立董事的任职资格，甚至组织全国性的独立董事资格考试。以推荐独立董事为主要业务的猎头公司，也将在市场中获得发展壮大。

（二）独立董事的责任确保机制独立董事究竟对谁负责，值得探讨。传统公司法认为，包括独立董事在内的董事应当对上市公司及全体股东负责。{关于在上市公司建立独立董事制度的指导建议（征求意见稿）}也要求独立董事维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。现代公司法中的公司社会责任理论认为，公司利益既蕴含着股东利益，也蕴含着股东之外的其他利害关系人的利益等。从这一角度看，把独立董事界定为仅对中小股东利益，或者仅对股东利益负责使狭隘的观点。独立董事既应考虑到股东股东利益，也应考虑到其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。当然，股东利益使公司利益中的核心内容。独立董事不得剥夺股东的合法权利以增进其他利害关系人的不法，不当利益。明确了对谁负责，还要究明怎样对公司利益负责。独立董事试点中的这类问题很多。独立董事与其他董事一样，既享有权利也承担义务与责任。独立董事对公司和全体股东负有忠实义务和注意义务。违反该义务的，独立董事也要对公司甚至公司股东承担民事赔偿责任。当然，公司法中的经营判断规则可以鼓励独立董事的进取精神，使得出于公心的谨慎独立董事免于承担赔偿责任。独立董事还可以自己购买董事责任保险，以减轻自己的赔偿责任，公司也可以提供部分保险费补贴。但如果一个独立董事投保后，屡屡由于其品德瑕疵或者能力不济而导致保险公司向公司或股东支付赔偿金，那这名独立董事迟早要被独立董事市场淘汰。因为，保险公司不断提高该董事的保险费，独立董事迟早有一天会望而兴叹。打消作独立董事的念头，上市公司也不会聘请这些无德无才的人士担任独立董事。因此，法律责任机制与市场机制都应当为建立成熟的独立董事市场发挥积极的作用。

（三）独立董事的利益激励机制除了强化独立董事的法律责任，建立健全相应的约束机制，还应当善待独立董事。实践中，如何确定独立董事的报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言，要价过高会吓跑上市公司，要价国低又担心降低了自己的身份。就公司而言，目前也无成熟的报酬方案。其结果是，相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事，甚至仅具有象征意义，有的独立董事从上市公司分文不取。问题在于，调动独立董事为公司献计献力的动力源仅仅有良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司所负有的忠实义务和注意义务的，或者由于过错而对错误的董事决议举手赞同的，也要承担责任。独立董事分文不取，既不符合按劳取酬的分配原则，权利与义务相一致的理念，更无法让其承担赔钱的民事责任。对于我国独立董事而言，既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司自由斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似与内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体数额究竟为多少，立法者和政府证券监管部门都无权干涉，而应由独立董事市场予以确定。

（四）独立董事的集体规模优势独立董事的能力和品德不管如何优秀，但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事无法在内部董事占多数席位的董事会产生支配性影响。{上海证券交易所上市公司治理指引（征求意见稿）}规定，公司应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%。当公司董事长由控制公司的股东的法定代表人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%。中国证监会{关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（指导意见稿）}要求，上市公司董事会成员中应当有三分之一以上的为独立董事，无论是20%30%还是三分之一都大大低于美国的62%的比例。为使得独立董事的声音不被非独立董事吞没，建议将独立董事的比例提升为51%。为确保独立董事不论为稻草人，独立董事应当拥有自己控制下的专业委员会。具体说来，董事会下设审计委员会，提名委员会，报酬委员会等专业委员会。此类委员会应当由独立董事担任，主席也应由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面使妥当的，在双层制下，应当设在监事会下面。

四、完善我国上市公司独立董事制度

（一）进一步建立和完善有关独立董事制度的法规虽然我国有关部门先后实施了《指导意见》、《准则》等，对独立董事的独立性、任职资格、权力义务等方面做了一些指导性规定，但迄今为止尚没有对独立董事作出强制性规范的法律和法规。因此，有关部门应在总结我国独立董事运作情况的基础上，对相关法律、法规（如《公司法》、《证券法》等）作出修订，对《指导意见》、《准则》及各证券交易所制定的章程、规则（如《上海证券交易所上市公司治理指引》）中涉及到独立董事的内容，进行协调和修改，做到统一口径，相互配套等。有关部门还应通过制定《独立董事法》，明确独立董事的任职资格、任期、选聘程序、作用、责任、义务等，给予独立董事制度相应的法律地位，依法保障独立董事正常履行职能并约束独立董事的行为，从而维护社会公共利益的投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。

（二）成立独立董事协会，加强独立董事制度建设建议衬里独立董事协会，并由中国证监会依法对其进行监督、指导，其主要职能包括：制定独立董事执业准则和行为规范，明确独立董事职业责任，促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则，增强行业自律性和指导性。举办独立董事培训班，加强独立董事的培训、业内交流和后续教育，培养后被人才，建立独立董事人才库，提高独立董事的执业水平。进行独立董事的资格认证，向上市公司推荐独立董事候选人，建立独立董事资格认证制度和独立董事与上市公司双向选择制度，培育有序竞争的独立董事市场。建立独立董事档案、独立董事公示制度和工作绩效评价制度，为社会公众和中介机构评价独立董事的业绩提高条件，促使职业经理层的建立，促进个人信誉及社会评价体系的形成。这是独立董事协会的一个非常重要的职能。独立董事在上市公司中表现出的独立、客观和良好业绩，能够极大的保护和提升其声誉，声誉将激励独立董事去更有效的监督执行董事和精力人员，并为其创造更大的发展空间。

（三）建立独立董事与中小股东信息沟通制度通过上市公司网站中的独立董事园地，结合上市公司的信息披露制度，向全体股东及社会公众公开有关独立董事的个人信息和工作情况，包括独立董事参加董事会会议的次数、对重大决策的表态和投票情况、对上市公司董事会机器工作委员会的建议和工作绩效、对公司经营行为的意见和评价了、对上市公司披露信息真实性的独立意见等，将独立董事的工作真正置于市场环境之中和社会监督之下，并为其收集中小股东意见和接受咨询提供条件。

（四）完善独立董事的薪酬制度独立董事的薪酬与其工作的积极性和独立性由密切联系：薪酬过低则激励不足，难与其所承担的义务和责任相匹配，不能吸引优秀的专业人才拿出足够的时间、精力取积极参加董事事务；薪酬过高，则独立董事又会考虑如何保证其利益的稳定，而在工作中作出妥协，受制于能够决定其聘用与否者，即上市公司的内部控制人。因此，要确保独立董事的独立性，首先要确保独立董事的薪酬的独立性，也就是说，独立董事的薪酬不能由公司的控制人来决定或发放。短期激励和长期激励是激励独立董事两大方式，前者要足以补偿独立董事参加董事会的机会成本，后者则主要是激发独立董事的主人翁意识。目前，我国上市公司独立董事的薪酬主要使以短期激励为主，即发放固定津贴和参加会议津贴。从长远来看，我们还应借鉴西方国家的经验，如通过给予一定量的股票期权或延期支付等长期激励，来建立灵活的薪酬制度，使独立董事更加关注上市公司的经营业绩、发展前景和长期利益，发挥其更大的作用。

（五）建立独立董事问责制度独立董事拥有一般董事的权力和特别的监督权，他们对于维护中小股东的利益起着至关重要的作用。目前我国的相关法律、法规没有就独立董事不履行勤勉尽责的义务或不作为，导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实等不良后果，以及独立董事与上市公司勾结，采取其他方式谋取利益等现象，而规定其应该承担的相应行政、民事或刑事责任。因此，建议在相关法规中补充进去这些内容，建立完善的独立董事问责制度。当然，独立董事不可能是全才，也不可能完全了解企业生产经营的各个方面，在实践中要求独立董事在有限的时间内作出正确的判断，发表正确的独立意见的确使很困难的。因此，也要容许独立董事犯错误。独立董事责任的界定，在于区分其是否“主观故意”。如果独立董事在董事会决议时发表了独立意见但没有被采纳而产生的不良后果，不应追究独立董事的责任；对独立董事作出的职业判断失误的意见，但已经中介机构鉴证，所产生的不良后果，亦应豁免独立董事的责任。

（六）建立独立董事责任保险制度独立董事责任保险是指当独立董事在行使职权时因工作疏忽或行为不当（恶意、违背忠诚义务，信息披露中故意的虚假或误导性陈述，违反法律法规的行为等除外），导致第三人（包括股东，债权人等）遭受经济损失而依法应承担个人经济赔偿责任时，由保险人按保险合同的约定支付该董事进行抗辩所支出的有关法律费用，并代表偿付其应当承担的民事赔偿责任的一种职业责任保险。开办独立董事职业责任保险是国外普遍寻求的对独立董事的一种救济方式。但时至今日我国独立董事责任保险制度却迟迟没有推出。尽管责任保险为独立董事提供一个必要的保障，但我们应该看到，保险公司出于对自身风险的考虑，必定会对独立董事“无意”过失行为引起的赔偿责任加以限制，进而影响对独立董事的保障力度。所以，有必要建立并完善独立董事责任保险制度，通过规定使上市公司和保险公司执行独立董事责任保险品种的严格责任，使独立董事的“无意”过失行为所产生的个人赔偿风险得到最大程度的降低，以此激励独立董事积极参与公司经营活动并真正发挥监督作用。综上所述，我国独立董事制度的建立、完善和发展，是对我国上市公司治理结构的进一步改进，对于保险投资者（尤其是中小投资者）、净化证券市场、促进中国股市走向成熟都具有积极的意义。参考文献著作类[1]王天习：《公司治理与独立董事研究》，中国法制出版社2005年版[2]**旭东：《公司法学》，高等教育出版社[3]梁慧星；《民商法社论第38卷》，法律出版社论文[4]江疆；《上市公司独立董事的独立性研究》，华中科技大学[5]何家友：《独立董事制度与监事会制度比较研究》西南科技大学[6]谢平；《我国独立董事制度实践及存在的问题探讨》，**大学[7]殷少平；《关于独立董事制度的思考》，载于《中国证券报》2001年4月25日[8]刘纪鹏；《我国独立董事如何摆脱“花瓶’命运》，华中科技大学[9]官欣秉：《独立董事制度与公司治理：法理和实践》，中国检查出版社，2003年版[10]谢朝斌：《独立董事法律制度研究》，法律出版社，2004年版[11]黄波：《我国上市公司治理中的独立董事制度研究》华中科技大学，2009年致谢本文在撰写过程中得到杨峻老师悉心指导，在此谨以个人名义向老师及帮助过我的老师们表示衷心的感谢。

第三篇：上市公司独立董事制度

上市公司独立董事制度（P167）

（一）任职条件

1.基本任职条件（包括但不限于）

（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格。（2）具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。2.下列人员不得担任独立董事

（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系。

（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属。

（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属。

（4）最近1年内曾经具有前3项所列举情形的人员。

（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。（6）公司章程规定的其他人员。（7）中国证监会认定的其他人员。

（二）独立董事的特别职权

1.独立董事行使特别职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意；如相关提议未被采纳或特别职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。

2.特别职权的范围

（1）重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论。

【解释】重大关联交易，是指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易。（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所。（3）向董事会提请召开临时股东大会。（4）提议召开董事会。

（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构。

（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

（三）独立意见 1.独立董事应当对上市公司的以下重大事项向董事会或股东大会发表独立意见：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；

（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；

（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；（6）公司章程规定的其他事项。

2.如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。

（四）其他重要考点

1.上市公司董事会成员中应当至少1/3为独立董事。2.提名

上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。

3.任期

独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。

4.撤换、免职与辞职

（1）独立董事如果连续3次未亲自出席董事会会议，应由董事会提请股东大会予以撤换。（2）独立董事在任期届满前不得无故被免职；提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明。（3）辞职

①独立董事在任期届满前可以提出辞职；

②独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明；

③如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。

5.不能成为股权激励计划的激励对象 股权激励计划的激励对象可以包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术（业务）人员，以及公司认为应当激励的其他员工，但不应包括独立董事。

第四篇：上市公司独立董事制度

一、基本制度

1、上市公司应当按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东，不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。各境内上市公司聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。

2、上市公司董事会可以设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。

3、独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，除参加董事会会议外独立董事每年应保证不少于十天的时间对公司情况进行现场调查。独立董事行使职权应取得全体独立董事二分之一以上同意。【《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》】

二、资格条件

1、任职条件：（1）具备担任上市公司董事的资格；（2）具有所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识；（4）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

2、独立性要求：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。【直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等】

3、其他资格规定：

1、公务员：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。【《公务员法》（2006）第四十二条、《公务员职务任免与职务升降规定（试行）》（2008）第十三条】

2、高等学校党政领导班子成员：学校党政领导班子成员应集中精力做好本职工作，除因工作需要、经批准在学校设立的高校资产管理公司兼职外，一律不得在校内外其他经济实体中兼职。【中共中央纪委、教育部、监察部《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》（教监[2008]15号）】

3、国企相关人员：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。【《公司法》第七十条】（2）：国有企业中层以上管理人员，不得在职工或其他非国有投资者投资的非国有企业兼职；已经兼职的，自意见印发后6个月内辞去所兼任职务。【国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业职工持股投资的意见(国资发改革［2008］139号)》】

三、选举程序

1、提名：1以上的股东可以提出独立董事候选人并经股东大会选举决定。2）独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。

2、资格审核：1）选举独立董事的股东大会召开前应将所有被提名人的有关材料同时报送证监会、派出机构和证券交易所；董事会对被提名人的有关情况有异议的应同时报送董事会的书面意见。2）证监会在15个工作日内进行审核，对证监会持有异议的被提名人可作为公司董事候选人但不作为独立董事候选人。3）交易所五个交易日内进行审核，对于交易所提出异议的独立董事候选人，不得将其提交股东大会选举为独立董事。

3、辞职和撤换：1）独立董事每届任期与其他董事相同，任期届满连选可以连任但是连任时间不得超过六年。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，董事任期届满连选可以连任。

2）独立董事董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。3）除出现不得担任董事的情形外独立董事任期届满前不得无故被免职；提前免职的上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。4）独立董事在任期届满前可以提出辞职，应向董事会提交书面辞职报告，如因辞职导致公司独立董事比例低于最低要求时辞职报告在下任独立董事填补缺额后生效。

四、重要职责

1、特别职权：1）重大关联交易（指总额高于300万元或高于最近经审计净资产值的 5％的关联交易）应由独立董事认可后提交董事会讨论；2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3）向董事会提请召开临时股东大会；4）提议召开董事会；5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；6）股东大会召开前公开向股东征集投票权。【董事会、独立董事和符合有关条件的股东可实施征集投票权征集】7）当2名或2名以上独立董事认为董事会资料不充分或论证不明确时，可联名以书面形式向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。8）上市公司向独立董事提供的资料上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。

2、发表独立意见：1）提名、任免董事；2）聘任或解聘高级管理人员；3）董事、高级管理人员的薪酬；4）重大关联交易（含公司向股东、实际控制人及其关联企业提供资金）；5）变更募集资金用途；6）创业板上市规则规定的对外担保事项；7）股权激励计划；8）就回购股份事宜；9）上市公司重大资产重组对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意见。10）在报告中对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明并发表独立意见。11）独立董事认为有可能损害中小股东合法权益的事项。——独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如属于需要披露的事项应当将独立董事的意见予以公告，独立董事意见分歧无法达成一致时董事会应将各独立董事的意见分别披露。

3、及时向交易所报告必要时应聘请中介机构进行专项调查：（1）重要事项未按规定提交董事会审议；（2）未及时履行信息披露义务；（3）公开信息中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

4、应向证监会本所及派出机构报告：（1）被公司免职本人认为免职理由不当的；（2）由于公司存在妨碍独立董事依法行使职权的情形致使独立董事辞职的；（3）董事会会议材料不充分两名以上独立董事书面要求延期召开董事会会议或延期审议相关事项的提议未被采纳的；（4）对公司涉嫌违法违规行为向董事会报告后董事会未采取有效措施的；

五、典型案例

（一）现代投资案例

2008年底，公司曾因聘任问题独董引发市场强烈质疑。资料显示，公司现任独董李安的任职资格存在两处明显瑕疵。其一，现代投资曾声明，李安没有“与上市公司控股股东及实际控制人存在关联关系”。而实际上，李安于1993年2月担任湖南省交通厅厅长、党组书记；现代投资恰是湖南省交通厅的“厅直单位”，而公司名义上的大股东反而不是“厅直单位”；这证实了湖南省交通厅对现代投资存在直接控制关系。其次，现代投资还曾表示，李安没有“受过证监会及其他有关部门的处罚或证券交易所的惩戒”。而2007年8月13日，湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县正在建设的堤溪沱江大桥发生坍塌事故，造成64人死亡，22人受伤，直接经济损失3974万元。根据国务院常务会议的决定，湖南省有关部门对事故发生负有责任的原厅长李安行政记大过、党内警告。因此，现代投资收到了来自深交所的关注函，但在市场一片质疑声中，公司仍强行聘任李安为独董，同期将独董薪酬由3万提至6万。特别值得注意的是，除今日两高管及李安外，2002年现代投资原董事长、也曾出任过省交通厅副厅长的马其伟因受贿被判无期徒刑，可谓画下公司的治理史上首个污点。

【曾经有人谈起曾有交通厅党组书记担任上市公司独董的案例，原来就是这家，当然人家已经离职之后担任独董并无不妥。如果是在职的呢，那就有些问题了，根据有关部门的规定，高校党政班子成员是不能在外兼职的，比如党委书记

校长等，倒是院长系主任之类的在独董界很活跃。当然还有一点可以关注，那就是李安在担任独董时是曾经存在违法违规行为的，记者对此非常不满，根据独立董事任职资格的规定，独立董事任职资格首先要满足公司法147条的规定。】

（二）希努尔案例

中国证监会7月26日晚间公告称，主板发审委定于7月30日召开2010年第117次工作会议，审核希努尔男装股份有限公司的首发申请。有趣的是，记者在仔细查阅该公司的招股说明书后发现，张国立的名字赫然出现在公司独董名单中。希努尔男装的招股说明书显示，张国立先生，本公司独立董事，正高级教授，国家一级演员。曾在成都铁路二局文工团和四川人民艺术剧院工作；曾任中国电影青年工作委员会会长，中国文联委员；现在中国铁路文工团、重庆大学美视电影学院工作，任重庆大学美视电影学院院长。

记者查阅希努尔男装的招股说明书发现，张国立在1999年至2008年8月近十年间，一直担任该公司的形象代言人。2008年9月6日，在其不再担任该公司形象代言人一个月之后，原本与希努尔男装再无关系的张国立摇身一变，在希努尔男装创立大会暨第一次股东大会上，当选为新增加的独立董事，任职期从2008年9月至2011年9月。

除张国立外，该公司另有其他三名独董。其中一人为中国服装协会常务副会长，其余两人则分别为会计师和律师。“希努尔男装的独董构成与证监会的相关规定并不冲突，张国立的独董资格可以成立。”一位长期关注资本市场的律师表示，“但这种大忙人能否抽出时间来操心上市公司的具体事务还有待观察。”“也不能完全说是花瓶，换个角度来看，张国立以其在演艺圈的丰富经验或许对上市公司的品牌和形象建设有所帮助。”某券商人士则对于张国立做独董持乐观态度，“财务和法律方面的事务都有专业的独董关心，无需对张国立有更多的要求。”

【根据规则，独立董事的任职条件包括：具备担任上市公司董事的资格、具有所要求的独立性、具备上市公司运作的基本知识、具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。尽管如此，我们也不能否认张国立不具备独立董事的任职资格，但是总还是觉得有些怪怪的。希努尔为什么非要找

张国立呢，难道是靠名人给自己贴金还是觉得还应该给自己服务近十年的老人一些回报？另外，还有人争议独立董事独立性要求上还有一条：为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。当然，这里的规定是以前有服务现在没有也是没有问题的，这也是为什么张国立紧急辞职的原因，不过总觉得有些太明显了。】

第五篇：上市公司独立董事案例参考

上市公司独立董事案例参考

一、基本制度

1、上市公司应当按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东，不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。各境内上市公司聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。

2、上市公司董事会可以设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。

3、独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，除参加董事会会议外独立董事每年应保证不少于十天的时间对公司情况进行现场调查。独立董事行使职权应取得全体独立董事二分之一以上同意。【《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》】

二、资格条件

1、任职条件：（1）具备担任上市公司董事的资格；（2）具有所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识；（4）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。

2、独立性要求：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。【直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等】

3、其他资格规定：

1、公务员：公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。【《公务员法》（2006）第四十二条、《公务员职务任免与职务升降规定（试行）》（2008）第十三条】

2、高等学校党政领导班子成员：学校党政领导班子成员应集中精力做好本职工作，除因工作需要、经批准在学校设立的高校资产管理公司兼职外，一律不得在校内外其他经济实体中兼职。【中共中央纪委、教育部、监察部《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》（教监[2008]15号）】

3、国企相关人员：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。【《公司法》第七十条】（2）：国有企业中层以上管理人员，不得在职工或其他非国有投资者投资的非国有企业兼职；已经兼职的，自意见印发后6个月内辞去所兼任职务。【国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业职工持股投资的意见(国资发改革［2008］139号)》】

三、选举程序

1、提名：1）董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人并经股东大会选举决定。2）独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。

2、资格审核：1）选举独立董事的股东大会召开前应将所有被提名人的有关材料同时报送证监会、派出机构和证券交易所；董事会对被提名人的有关情况有异议的应同时报送董事会的书面意见。2）证监会在15个工作日内进行审核，对证监会持有异议的被提名人可作为公司董事候选人但不作为独立董事候选人。3）交易所五个交易日内进行审核，对于交易所提出异议的独立董事候选人，不得将其提交股东大会选举为独立董事。

3、辞职和撤换：1）独立董事每届任期与其他董事相同，任期届满连选可以连任但是连任时间不得超过六年。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，董事任期届满连选可以连任。

2）独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。3）除出现不得担任董事的情形外独立董事任期届满前不得无故被免职；提前免职的上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。4）独立董事在任期届满前可以提出辞职，应向董事会提交书面辞职报告，如因辞职导致公司独立董事比例低于最低要求时辞职报告在下任独立董事填补缺额后生效。

四、重要职责

1、特别职权：1）重大关联交易（指总额高于300万元或高于最近经审计净资产值的 5％的关联交易）应由独立董事认可后提交董事会讨论；2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3）向董事会提请召开临时股东大会；4）提议召开董事会；5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；6）股东大会召开前公开向股东征集投票权。【董事会、独立董事和符合有关条件的股东可实施征集投票权征集】7）当2名或2名以上独立董事认为董事会资料不充分或论证不明确时，可联名以书面形式向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。8）上市公司向独立董事提供的资料上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。

2、发表独立意见：1）提名、任免董事；2）聘任或解聘高级管理人员；3）董事、高级管理人员的薪酬；4）重大关联交易（含公司向股东、实际控制人及其关联企业提供资金）；5）变更募集资金用途；6）创业板上市规则规定的对外担保事项；7）股权激励计划；8）就回购股份事宜；9）上市公司重大资产重组对评估机构的独立性、评估假设前提的合理性和评估定价的公允性发表独立意见。10）在报告中对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明并发表独立意见。11）独立董事认为有可能损害中小股东合法权益的事项。——独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如属于需要披露的事项应当将独立董事的意见予以公告，独立董事意见分歧无法达成一致时董事会应将各独立董事的意见分别披露。

3、及时向交易所报告必要时应聘请中介机构进行专项调查：（1）重要事项未按规定提交董事会审议；（2）未及时履行信息披露义务；（3）公开信息中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

4、应向证监会本所及派出机构报告：（1）被公司免职本人认为免职理由不当的；（2）由于公司存在妨碍独立董事依法行使职权的情形致使独立董事辞职的；（3）董事会会议材料不充分两名以上独立董事书面要求延期召开董事会会议或延期审议相关事项的提议未被采纳的；（4）对公司涉嫌违法违规行为向董事会报告后董事会未采取有效措施的；

五、典型案例

（一）现代投资案例

2008年底，公司曾因聘任问题独董引发市场强烈质疑。资料显示，公司现任独董李安的任职资格存在两处明显瑕疵。其一，现代投资曾声明，李安没有“与上市公司控股股东及实际控制人存在关联关系”。而实际上，李安于1993年2月担任湖南省交通厅厅长、党组书记；现代投资恰是湖南省交通厅的“厅直单位”，而公司名义上的大股东反而不是“厅直单位”；这证实了湖南省交通厅对现代投资存在直接控制关系。其次，现代投资还曾表示，李安没有“受过证监会及其他有关部门的处罚或证券交易所的惩戒”。而2007年8月13日，湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县正在建设的堤溪沱江大桥发生坍塌事故，造成64人死亡，22人受伤，直接经济损失3974万元。根据国务院常务会议的决定，湖南省有关部门对事故发生负有责任的原厅长李安行政记大过、党内警告。因此，现代投资收到了来自深交所的关注函，但在市场一片质疑声中，公司仍强行聘任李安为独董，同期将独董薪酬由3万提至6万。特别值得注意的是，除今日两高管及李安外，2002年现代投资原董事长、也曾出任过省交通厅副厅长的马其伟因受贿被判无期徒刑，可谓画下公司的治理史上首个污点。

【曾经有人谈起曾有交通厅党组书记担任上市公司独董的案例，原来就是这家，当然人家已经离职之后担任独董并无不妥。如果是在职的呢，那就有些问题了，根据有关部门的规定，高校党政班子成员是不能在外兼职的，比如党委书记校长等，倒是院长系主任之类的在独董界很活跃。当然还有一点可以关注，那就是李安在担任独董时是曾经存在违法违规行为的，记者对此非常不满，根据独立董事任职资格的规定，独立董事任职资格首先要满足公司法147条的规定。】

（二）希努尔案例

中国证监会7月26日晚间公告称，主板发审委定于7月30日召开2010年第117次工作会议，审核希努尔男装股份有限公司的首发申请。有趣的是，记者在仔细查阅该公司的招股说明书后发现，张国立的名字赫然出现在公司独董名单中。希努尔男装的招股说明书显示，张国立先生，本公司独立董事，正高级教授，国家一级演员。曾在成都铁路二局文工团和四川人民艺术剧院工作；曾任中国电影青年工作委员会会长，中国文联委员；现在中国铁路文工团、重庆大学美视电影学院工作，任重庆大学美视电影学院院长。

记者查阅希努尔男装的招股说明书发现，张国立在1999年至2008年8月近十年间，一直担任该公司的形象代言人。2008年9月6日，在其不再担任该公司形象代言人一个月之后，原本与希努尔男装再无关系的张国立摇身一变，在希努尔男装创立大会暨第一次股东大会上，当选为新增加的独立董事，任职期从2008年9月至2011年9月。

除张国立外，该公司另有其他三名独董。其中一人为中国服装协会常务副会长，其余两人则分别为会计师和律师。“希努尔男装的独董构成与证监会的相关规定并不冲突，张国立的独董资格可以成立。”一位长期关注资本市场的律师表示，“但这种大忙人能否抽出时间来操心上市公司的具体事务还有待观察。”“也不能完全说是花瓶，换个角度来看，张国立以其在演艺圈的丰富经验或许对上市公司的品牌和形象建设有所帮助。”某券商人士则对于张国立做独董持乐观态度，“财务和法律方面的事务都有专业的独董关心，无需对张国立有更多的要求。”

【根据规则，独立董事的任职条件包括：具备担任上市公司董事的资格、具有所要求的独立性、具备上市公司运作的基本知识、具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。尽管如此，我们也不能否认张国立不具备独立董事的任职资格，但是总还是觉得有些怪怪的。希努尔为什么非要找张国立呢，难道是靠名人给自己贴金还是觉得还应该给自己服务近十年的老人一些回报？另外，还有人争议独立董事独立性要求上还有一条：为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。当然，这里的规定是以前有服务现在没有也是没有问题的，这也是为什么张国立紧急辞职的原因，不过总觉得有些太明显了。】

一人福医药独立董事辞职 人福医药（600079.SH）今日发布《关于独立董事辞职的公告》，该公司董事会于近期收到独立董事刘林青先生的书面辞职申请，刘林青先生申请辞去第八届董事会独立董事及相应的董事会专门委员会委员职务，辞职生效后将不在该公司担任任何职务。

二大安制药董事、总经理杨忠东离世 博晖创新（300318.SZ）今日发布《关于控股子公司大安制药董事离世的公告》，其控股子公司河北大安制药董事、总经理杨忠东先生不幸去世。博晖创新及大安制药公司董事会对杨忠东先生在任职期间为大安制药所做的贡献表示衷心感谢，对杨忠东先生的不幸去世表示沉痛哀悼，并向其家人表示深切慰问！杨忠东先生的去世未导致大安制药董事会成员低于法定人数。

三中关村转型医药大健康中关村（000931.SZ）16日发布公告，该公司当天召开的董事会通过了《关于调整公司发展战略的议案》，明确提出中关村未来将发力“医药大健康业务”。这是自2006年10月被国美控股集团收购以来，中关村二度提出明确的战略目标。在此之前的2012年，“中关村”曾经提出“科技地产+医药”的发展战略，并进行了实施推进。

四丽珠医药聘民生证券任重组财顾正在停牌中的丽珠医药（01513.HK）今日公布重大资产重组进展，拟聘请民生证券作为本次重大资产重组项目的财务顾问，并经与其控股股东健康元药业集团初步商议，拟定本次重大资产重组交易标的资产为其下属全资子公司深圳市海滨制药、新乡海滨药业及焦作健康元生物制品之全部股权。

五振东制药重组对象为钙制剂制药企业振东制药（300158.SZ）14日公告重大资产重组进展，此次重大资产重组拟围绕医药行业进行产业并购，标的资产为制药企业，产品主要为钙制剂系列药品，其产品在细分市场具有较强竞争优势，标的资产的交易价格预计在20-30亿元。

独立董事是我国《公司法》明确规定的一种法律身份。在受邀担任独立董事之前，应当事先充分理解，担任独立董事在法律上意味着什么。据笔者了解，很多人在担任独立董事时，对独立董事这一角色涉及的权利和义务并不清楚，而是概括性地认为担任独立董事是一种地位和身份的象征，是一个“美差”。

然而，你错了。所以本文将深入解读在我国法律框架下，独立董事到底是怎样一个角色，担任独立董事享有哪些权利，承担哪些义务，涉及哪些法律风险？以期对拟担任独立董事的读者有所帮助。

一、什么是独立董事

1、独立董事首先是董事，是董事之一种

顾名思义，独立董事是董事之一种。理解独立董事，必须从《公司法》对董事的一般性规定开始，因为《公司法》对董事义务和责任的一般性规定，均适用于独立董事。在我国的公司治理结构中，股东基于其出资地位，是公司财产的最终所有者，其组成的股东大会是公司的最高权力机构。除了职工代表担任董事等个别例外情形外，董事是由股东大会任命的，董事组成的董事会是代表股东利益行事的公司内部机构，是股东大会的执行机构，负责依法根据公司章程进行重大事项的决策，监督、管理公司经理层。在我国，上市公司都是股份有限公司，根据我国《公司法》第一百零八条，股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

根据《公司法》第一百零八条、第四十六条[1]，董事组成董事会，董事会对股东大会负责，代表股东利益行使《公司法》及公司章程规定的各项职权，对公司经营中的重大事项做出决策。由董事组成的董事会这一集体有着广泛的职权，即：除了依据《公司法》及公司章程应当由股东大会决定的保留性事项外，董事会能够决定公司经营中的其他重大事项。而独立董事首先是一名董事，具有通过董事会行使上述职权的资格。

2、理解独立董事的含义，关键是理解“独立”二字

独立董事不同于一般的董事，完全在于“独立”二字。那么，独立董事究竟有何独立性，又独立于谁呢？

根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知（证监发〔２００１〕１０２号，下称“《独立董事制度指导意见》”）第三条关于自然人不得担任独立董事的情形的规定，独立董事的“独立”是指独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事应当在利益关系上独立于上市公司本身、上市公司的大股东、上市公司所控股或控制的企业。简要地说，独立董事的独立性在于，其在做出判断或决策时不得掺杂自身的利益，不受制于上市公司大股东的意志，而能够独立做出决策，维护上市公司的长远利益，有效保护中小投资者的利益。我国今后关于独立董事的法律法规也必然在制度设立上进一步加强和确保独立董事的独立性。

独立董事之区别于一般董事，也就仅仅在于其比一般董事在决策时更加客观、中立，更加注重中小投资者利益的保护。除此之外，独立董事本来应当遵守法律法规关于董事的一般性规定，遵守其他董事应当遵守的义务，并承担相应的责任。这一点不可忽略，因为它决定了独立董事承担的法律义务和责任要更加重于一般的董事，而绝不是相反。

3、关于独立董事的法律法规[2]

独立董事是符合一定条件的自然人在公司组织中担当的一种法律身份，而任何一种法律身份都对应着相关的权利、义务和责任。理解一种法律身份，我们必须看现行法律法规赋予这一身份的权利、义务与责任是什么。按照效力层级从高到低的顺序，笔者介绍、评析有关独立董事的法律法规如下： ● 《中华人民共和国公司法》

我国《公司法》第一百二十二条仅概括性地规定上市公司应当设立独立董事，但具体办法由国务院规定，因此《公司法》本身没有关于独立董事的具体规定。可见，立法者认为，目前在《公司法》中系统规定独立董事制度的时机尚不成熟，故授权国务院对这一问题制定行政法规。

● 拟制定的《上市公司独立董事条例》

目前国务院尚未出台这一具体办法，国务院办公厅《关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》中有提到由证监会起草《上市公司独立董事条例》。这一规定迟早会出台，对其具体内容和制度框架，我们拭目以待。在这一规定出台之前，我国的独立董事制度很难称得上完善，独立董事的履职要求和标准均有待完善。

● 《独立董事制度指导意见》

目前，我国关于独立董事的成文性规定主要是中国证券监督管理委员会关于发布《独立董事制度指导意见》。这一颁布于2001年的规定，是目前关于中国独立董事制度最重要的文件。该文件明确规定，“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”[3]

● 证券交易所自律性监管规则

证券交易所并不是国家机关，其所颁布的自律监管规则，也不是我国《立法法》规定范围内的“法”。但是，只要一家公司在证券交易所上市，其董事、监事、高级管理人员就必须承诺遵守证券交易所颁布的规则、指引等自律性监管文件，比如深圳证券交易所《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》、《自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》。

这些文件的效力来源显然是一种民事约定，因为公司上市要和证券交易所签署上市协议，而其董事、监事、高级管理人员又必须签署遵守这些规则的承诺书。无论其约束力来源如何，这些自律性监管规则确有一种“准法”的性质，对国家机关颁布的法律法规构成一种补充和细化。

这些文件对于独立董事权利和义务的规定，要比《公司法》、《独立董事制度指导意见》更为系统和全面。比如，深圳证券交易所《主板上市公司规范运作指引（2015年修订）》就专门规定了“独立董事行为规范”一节，系统规定了独立董事的各项履职义务。因此，理解独立董事的法律地位，离不开证券交易所的自律性监管规则。

二、担任独立董事有什么好处

——报酬与其他利益

独立董事不是雷锋，我们在讨论这一法律身份时，先要看看担任独立董事有什么权利和利益。即担任独立董事的好处是什么呢？

1、独立董事可以按照约定 从上市公司领取董事报酬

独立董事不是公益活动，有权在受上市公司股东会聘任担任独立董事时，按照约定领取一定的报酬。

《独立董事指导意见》第七条第（五）项：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。

除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。”

独立董事参加董事会活动，对公司的经营作出决策，需要花费大量工作时间，领取报酬是理所当然的。实践中，不少独立董事为体现其独立性和职业操守，选择无偿担任独立董事，并不从上市公司领取任何津贴或报酬。笔者完全不赞成独立董事不领取报酬，因为这不符合按劳分配原则。况且，独立董事的义务和责任乃至面临的法律风险是法律法规规定的，不会因为无偿担任独立董事而有所减轻。

根据我国《个人所得税法》第三条、《国家税务总局关于明确个人所得税若干政策执行问题的通知》（国税发[2009]121号），独立董事由于不在公司担任其他常驻职位，故其董事报酬需要按照《个人所得税法》规定的“劳务报酬所得”缴纳个人所得税，其适用的税率不同于工资薪金所得，而是固定的比例税率，即依法核定的应纳税所得额的20%。

2、独立董事可以在一定程度上 提升自身资历和名望 目前在我国的上市公司担任独立董事的人员中，有知名学者、会计师、资深律师、离退休官员等。他们当中很多人担任独立董事，并不是为了那一笔董事津贴或报酬而来。担任独立董事，对他们而言，一方面是一种荣誉性的身份，另一方面也是个人在职业发展上进一步提升的一个途径。比如，现实中不乏有些专家学者将自己的独立董事头衔印在名片上，出入各种社交场合，其光环效应不可低估。又比如，著名经济学家吴敬琏先生担任金融机构的独立董事，对于其实际接触金融机构的运作，深化其自身的宏观经济研究，都有着相当的裨益。

据笔者来看，担任独立董事的好处大抵就是以上两个方面了，笔者暂时想不到更多。其中，第一个算是“利”，第二个算是“名”。名利双收的事情，是否值得去做，则要与相应义务和责任对比衡量之后才能得出结论。

法律的一个基本原则是责、权、利相统一，对于担任独立董事有哪些义务和责任及法律风险，是下文马上要述及的事情。

三、担任独立董事要做哪些事情

——职权与职责及义务

我国《公司法》第一百四十七条第一款概括性地规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”董事义务依法可以分为两大类，即忠实义务和勤勉义务。

1、关于董事忠实义务的一般性规定

我国《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定了董事对公司负有忠实义务。董事所负忠实义务是指董事应当忠于公司利益，不得利用董事职务将自身利益凌驾于公司利益之上，不得从事任何与公司利益有冲突的行为。董事违反忠实义务的，其因违反忠实义务所得的收入应当归入所任职的公司，并且在造成公司损失时应当向公司承担损害赔偿责任。《公司法》对董事忠实义务的一般性规定，当然适用于独立董事。

读者需要留意，本条使用了兜底性的规定。董事“违反对公司忠实义务的其他行为”，是一个开放性的规定，具体到个案中，行政执法部门和司法仲裁机关可结合个案情况，认定董事的行为是否属于“违反对公司忠实义务的其他行为”。比如，董事在私下或公开场合诋毁所在上市公司商誉的行为，就是一种违反对公司忠实义务的行为。

2、关于董事勤勉义务的一般性规定

对于勤勉义务，我国《公司法》仅在第一百四十七条第一款概括性的提及，而没有给出一个明确的定义，没有进行任何详细的解释或说明。相比忠实义务而言，勤勉义务的界定更需要很强的概括性，法条不可能详细列举董事的勤勉义务要求。

一般认为，勤勉义务是指公司董事在从事公司管理活动并做出商业决策时，应当恪尽职守、审慎行事，达到普通谨慎的同行在同等情况下应有的尽职和审慎程度。

一方面，不能对董事求全责备，人非圣贤孰能无过，董事只要达到了普通谨慎的同行在同等条件下的谨慎和尽责程度，就不应当为决策造成的经营失败承担个人责任。比如，对上市公司的某一次并购活动，只要董事按照法律法规的要求，基于对律师、会计师、评估机构等出具意见的合理信赖，在足够审慎的前提下对该次并购的可行性进行了必要的考量，投了赞成票。那么，即使后来的市场变化，导致该次并购是一次失败的并购，董事个人也不应当为此承担法律责任。

另一方面，如果个别董事确实具备高于其他董事的特殊的技能和专业水平，则对其作为董事的勤勉尽责要求，应当高于其他董事。比如，一名资深的医药专家担任一家医药上市公司的独立董事，则对于公司经营决策中涉及药品研发的决策，理所应当比其他董事承担更高的勤勉尽责要求。[4]

判断董事是否履行了勤勉义务，是一个综合性的价值衡量过程，没有一个确定无疑的公式化的操作办法。正因为如此，尽管证券交易所制定的《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等自律性规则不具备像国家正式法律法规那样的约束力，尽管上市公司协会指定《上市公司独立董事履职指引》完全没有法律约束力，该类规范性文件对于认定董事是否已经履行勤勉义务，是否无履职过错，则至关重要。

正如《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）第三条第五项所预示的那样，“实行注册资本认缴登记制，涉及公司基础制度的调整，公司应健全自我管理办法和机制，完善内部治理结构，发挥独立董事、监事的监督作用，强化主体责任。”随着我国公司制度改革的进一步深入，独立董事的监督作用将会越来越受到重视。独立董事所负的法律义务今后只会加强，而不会削弱。独立董事自身应当熟悉法律法规规定的各项董事义务，以便能够忠实、勤勉地履行其董事职责。

四、担任独立董事的法律风险

——违法违规的后果 说到法律风险，凡是法律法规规定了一定义务，而当事人没有依法履行的，就会产生法律责任，即发生这里所说的法律风险。所以说，按照基本法理，我们讨论独立董事所负的义务，也就是讨论其所可能承担的法律风险。

由于目前我国法律法规对于独立董事行为的规制分为很多层级，各个层级的规范性文件在约束力上不可同日而语，我们有必要在讨论法律风险时，对这些文件进行效力上的区别对待。比如，中国上市公司协会2014年09月12日公布的《上市公司独立董事履职指引》系统规定了独立董事所应承担的各项义务，各位独立董事必须遵守这一指引，而不能将这一指引忽略不计。同时，这一指引不同于较高层级的法律文件，其约束力度非常有限。具体而言，虽然《上市公司独立董事履职指引》之类的文件规定了董事的广泛义务，但由于该等文件效力位阶太低，并未规定任何不利的法律后果，从而在很大程度上消蚀了其所规定的各项义务的强制属性。尽管如此，独立董事也不能将《上市公司独立董事履职指引》置之不顾。虽然这类文件不具备法律属性，但是在商事法律领域，即使是业内常见的惯例和习惯，都在很大程度上具有某种规范属性，而应当引起独立董事的重视。

基于以上状况，考虑到法律风险本身有程度问题，而追求零风险在任何领域都是不现实的，我们讨论独立董事所面临的法律风险时，必须着眼于那些效力位阶较高、不利法律后果明确的义务性规定，主要是指独立董事决不可触及的“高压线”；同时，我们也要顾及交易所自律规则等一般性的违规，因为这些违规，同样会有一定的不利后果。举个例子，一名足球运动员，不得在比赛中殴打竞争对手，不得用手触球。毫无疑问这两个禁止性规定均应当得到遵守。但是，这两个禁止性规定的强制性程度是不同的，在比赛中殴打竞争对手，是一种严重的不当行为，必须杜绝；而禁止用手触球，只是比赛规则，违反这个层面的规则，需要承担相应的违规后果即可，不属于严重的不当行为。

因此，认识独立董事的法律风险，应当结合法律法规的效力层级，分层次进行：

1、行政处罚

从目前情况来看，独立董事所面临的主要法律风险是来自证券监督管理部门的处罚。根据笔者查询证监会2014年全年、2015年至今公开发布的行政处罚决定（含复议）文书，可以看到，独立董事的职业风险越来越高，已经不容忽视。如果说在独立董事制度刚刚开始建立之时，独立董事这一身份多多少少都是各界社会精英人士的一种地位的象征的话，那么时至今日这一象征性的意义逐渐在减弱，相反，独立董事面临的是实实在在的法律风险。诚然，证监会目前所给予的处罚主要是警告、罚款，在许多人眼里可能还到不了伤筋动骨的地步。但是，目前在中国担任独立董事的人士，好多为学术界和商界的精英，他们很多人极为注重个人的社会评价。很多人并非是为了那一笔董事津贴而来的，也非完全是为了担任独立董事的那一点名声而来的。

实际上，由于上市公司内部治理非常复杂，独立董事作为外部专业人士，尤其是对于那些非法律或财务背景的独立董事，要想发现上市公司在关联交易、对外担保方面的违规行为，有效监督上市公司的信息披露行为，很多情况下几乎是不可能的。很多独立董事遭受行政处罚，无非是做了个哑巴吃黄连的“冤大头”而已。面对实实在在的法律风险，在决定担任独立董事之前，一定要三思而后行，确保对担任独立董事的法律风险有一个充分及理性的认识。

关于2014年-2015年上半年中国证监会公布的对独立董事进行行政处罚情况，请见附件一的表格。表格数据来自证监会官方网站，网址为：http://?channel=3300/3313。

从证监会公布的情况来看，独立董事被处罚主要是因为上市公司信息披露违规，如上市公司没有依法披露其关联关系、关联交易、对外担保或没有真实披露其利润情况、进行虚假披露等，而作为独立董事无论是否知情、是否参与有关违规行为，均已经在相关文件上签字，故需对其真实性与合法性负责。换言之，独立董事对上市公司承担的责任，是一种管理责任。在实践中，监管部门对这一责任的追究，并不太关注独立董事个人的主观情况，比如其是否知晓有关法律法规、是否参与违规活动、是否对上市公司的造假知情，等等。在举证责任方面，需要上市公司及独立董事自己来证明自己已经尽到了勤勉履职的要求，如无法证明，则不能免责。

当然，从现有公布的处罚情况看，证监会对于独立董事的处罚还是比较轻微的，主要是警告及数额十万以内的罚款。这当然已经实际考虑了在实践中独立董事不实际参与上市公司的经营，客观上难以实现对上市公司合规运营的有效监管等因素。

2、民事赔偿

目前，我国的立法和实践对于公司董事的民事赔偿义务已经有了框架性的规定，尽管还称不上完善。

独立董事因履职过错，可能面临来自上市公司本身的赔偿请求 《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这是关于董事因其职务过错，对公司本身承担赔偿责任的规定。

独立董事作为董事之一，适用这一规定。由于独立董事为公司股东大会所选举，而上市公司一般由大股东及董事会控制。通常情况下，公司本身不会做出对独立董事追究民事责任的决定。

但是，我国《公司法》第一百五十一条创设了股东代表诉讼。根据该条，如认为独立董事存在履职过错，导致公司本身遭受损失的，那么股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以按照一定的程序，绕过公司董事会，直接向涉事的独立董事提起民事赔偿之诉。当然，目前笔者尚未找到这方面的公开案例。

独立董事因履职过错，可能面临来自中小投资者（散户）的赔偿请求

《公司法》第一百五十二条则规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”这是关于董事因其职务过错，对公司股东（包括通称“散户”的小股东）所应承担的民事赔偿责任。

如前所述，证监会目前对独立董事做出的行政处罚，主要发生信息披露领域。独立董事因为未尽勤勉履职的义务，被证监会认定为对上市信息披露虚假承担行政处罚责任的，则广大中小投资者往往可以依据《公司法》第一百五十二条提起民事赔偿之诉。

笔者见到山东省济南市中级人民法院作出的（2013）济商初字第249号、251号、253号民事判决书，是中小投资者向独立董事提起民事赔偿之诉的典型案例。

在该案中，上市公司潍坊亚星公司因未按规定披露关联方及关联交易等虚假信息披露被证监会做出了行政处罚，小股东陈嘉平、高志国、贝晓惠主张其购买的公司股票因公司的违规行为，发生了股价损失，主张上市公司承担赔偿责任，并且独立董事陈坚应当承担连带赔偿责任。在本案中，人民法院最终并未支持小股东的赔偿请求，因为其股票是在证监会已经对潍坊亚星公司进行立案调查之后买入的，其主张的损失系由于股票市场的系统风险导致，而非因上市公司信息披露违规导致。但是，在该判决中，人民法院的态度和立场非常明确，认为“陈坚系潍坊亚星公司独立董事，没有证据证明其对潍坊亚星公司的虚假陈述无过错，故陈坚应对潍坊亚星公司的虚假陈述承担连带赔偿责任。”也就是说，独立董事陈坚之所以能在本案中免责，只是因为小股东买入股票是在证监会对上市公司立案调查之后，其损失与上市公司的违规信息披露没有因果关系。至于独立董事的履职过错，人民法院已经明确确认。假设该小股东是在证监会对公司立案调查之前就买入股票，且人民法院最终认定其主张的损失与上市公司的信息披露违规确有因果关系，则本案独立董事将无法免责。换句话说，尽管中国目前中小投资者的维权意识和维权能力尚较为薄弱，但是，其主张独立董事因履职过错而承担赔偿责任的法律路径，已经完全畅通。这一点，需要引起注意。

需要指出的是，在小股东对独立董事提起的损失赔偿之诉中，独立董事需要证明其自身已经尽到勤勉履职之责，对于上市公司的违规行为没有过错。而一旦证监会对独立董事作出了相应的处罚，就已经确认了独立董事的履职过错。此时，独立董事要想证明自身没有过错，几乎是不可能的。

3、刑事责任

自然人基于其担任独立董事的职务便利，会有机会参与上市公司董事会的决策过程，成为上市决策过程中的“其他直接责任人员”；有机会接触上市公司的商业秘密，负有保守商业秘密并不得用以为自己或他人牟利的义务。而一旦独立董事在参与决策过程中发生故意或过失，导致上市公司利益受损，或者独立董事违法披露上市公司的商业秘密或利用该等商业秘密为自己或亲友牟利（如参与证券内幕交易），将有可能构成刑事犯罪，从而被追究刑事责任。

独立董事被追究刑事责任的情形，当然是很少见的，但不是没有。而且，独立董事是董事之一种，目前公司董事被内幕交易、泄露内幕信息罪追究刑事责任的情形，并不是很少见。独立董事的刑事法律风险确实需要引起大家的高度重视，因为这是独立董事履职的“高压线”，一刻都不能触碰。讨论独立董事可能触及的刑事罪名，绝对不是危言耸听；相反，必要的法律风险意识是未来每一个层次的公司管理者都应当具备的，可以预见未来的中国司法环境对于公司董事这样的高级职员，其问责力度只会加大、不会减小。

独立董事有违法行为时，可能会触及的罪名有：

① 背信损害上市公司利益罪

② 违规披露、不披露重要信息罪 ③ 内幕交易、泄露内幕信息罪 ④ 国有公司、企业人员失职罪 ⑤ 国有公司、企业人员滥用职权罪

以上各个罪名的行为状态和处罚规定见附件二，供参考。

需要说明的是，在证监会执法过程中，如其发现有独立董事涉嫌刑事犯罪的行为，则有权向有关司法机关进行移送。而司法机关处理涉及资本市场的犯罪，在事实认定方面，将会极大依赖证监会的认定结果，因为毕竟相比证监会而言，人民检察院、人民法院在资本市场方面的专业执法能力较弱，至少无法与证监会相比。

4、自律监管措施

独立董事在履行职权职责过程中，没有违反导致上述三类法律风险的法律法规强制性规定，而只是违反《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等证券交易所发布的规定、指引等规范性文件的，同样会产生一定的法律风险。这类风险包括交易所的通报批评、公开谴责、被公开认定为不适合担任上市公司董事，等等。这些自律性惩戒措施，虽然其严重程度无法与行政处罚、刑事处罚相比，但是同样能够给独立董事的职业前程与个人声誉带来深远的负面影响，所以不可不引起重视。

另外，在针对独立董事提起的有关民事赔偿诉讼中、在针对独立董事的行政调查程序中、乃至在针对独立董事的刑事侦查程序中，相关独立董事是否违反了《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等证券交易所自律监管规定，同样对认定其是否充分履行了忠实和勤勉义务、是否具有故意或过错，有着极为关键的作用，从而间接影响独立董事可能承担的民事赔偿责任和行政处罚责任及刑事责任。

五、结语

由于我国关于独立董事的法律制度尚不完善，独立董事所本应具有的独立性尚未完全确立。在实践中，确有大量独立董事因未尽勤勉或忠实义务而被问责，遭受行政处罚的情形，监管机构积极推动独立董事依法审慎履职的立场非常明确。但是，总体上独立董事这一群体目前对上市公司发挥的监督作用非常有限，难以避免外界屡有的“花瓶”之称。

从目前情形来看，因为监管机构对于独立董事履职的勤勉和谨慎程度预期并不是很高。在国务院《上市公司独立董事条例》等更严格更规范的法规出台之前，在中国的上市公司治理结构未发生革命性变化之前，只要独立董事本着谨慎、勤勉的态度，遵守《独立董事制度指导意见》、《上市公司规范运作指引》等文件规定的程序性要求，基本可以满足监管机构关于独立董事履职的要求，大面积的职业风险尚未出现。独立董事在目前仍不失为一种带有光环的名利双收的身份，仍然是一种社会地位的象征。

也正因为这一群体在完善公司治理中所发挥的实际作用尚属有限，本文在前面谈到的法律风险（尤其是民事赔偿和刑事追责层面的法律风险）很多都是立法层面已经确定、实践层面已经有真实案例、但更多体现于未来的法治大趋势。

相信今后随着我国法律关于上市公司治理结构的完善，独立董事将在监督上市公司遵守“游戏规则”方面发挥更大的作用。这是一个漫长的过程，在这个过程中必然会出现大量独立董事被问责的情形，而在这种态势之下，独立董事履行勤勉、忠实义务的压力和动力将越来越大，从而推动中国上市公司治理达到一个更高的水平。对于我国这样一个向完善市场经济逐步转型的国家，在任何一个具有现代法治意义的制度的完善之路上，均会伴随着大量的问责出现。就像企业家的成功伴随着企业家的“原罪”被问责一样，在独立董事制度的完善过程中，一批精英人士的清誉和职业前程难免沦为制度演进过程中献给正义女神的祭品。通过审视近年来证监会对独立董事做出的历次行政处罚，我们可以大体看出这一趋势。

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注释：

[1]出于文章篇幅限制，笔者不再列举有关法条内容，有兴趣的非法律专业背景读者可自行查阅有关法条。

[2]需要说明，在我国，“法律”或“法律法规”具有多层次的含义，在不同语境之下其含义是不同的。笔者在本文中，如无特别说明，使用“法律”或“法律法规”均笼统地指相关当事人应当遵守的全部规范性文件，包括全国人大及全国人大常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规、地方性法规、地方政府和部门规章等等，乃至包括证券交易所及行业协会发布的规范性指引，等等。一句话，在中华人民共和国领域内，当事人需要遵守的具有一定约束力的任何规范性文件，均在笔者所称的“法律”或“法律法规”范围之内。

[3]本文所说的独立董事，就是上市公司独立董事，因为毫无疑问法律对上市公司的公司治理要求最为严格，因为涉及对中小投资者及债权人等其他利益相关方的保护。目前人们所说的独立董事，仅仅指上市公司独立董事。在目前情况下，我们对非上市公司的独立董事，尚无需给予太多关注。

[4]笔者撰写以上三段内容时，参考了刘俊海《现代公司法（第二版）》第513页有关内容。

攀钢集团钒钛资源股份有限公司 关于开展融资租赁业务的独立董事意见

根据《公司法》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《深圳证券交易所股票上市规则》等法律、法规和规范性文件以及本公司章程的规定，作为公司的独立董事，本着认真、负责的态度，对公司第六届董事会第十七次会议《关于开展融资租赁业务的议案》进行了审议，现基于独立判断立场，发表意见如下：开展融资租赁业务，符合国家相关法律法规的要求，有助于公司拓宽融资渠道、优化债务结构，有利于提高公司持续经营能力，符合上市公司和全体股东利益，不存在损害上市公司和中小股东利益的情形。鉴于此，我们同意公司开展融资租赁业务。（以下无正文）

（本页无正文，为《攀钢集团钒钛资源股份有限公司独立董事关于开 展融资租赁业务的独立意见之签字页。）

______________ ______________ 赵 沛 张国庆

______________ ______________ 杨渊德 吉 利

2015 年 8 月 7 日