建筑市场“违法发包、分包、转包工程”的认定标准

第一篇：建筑市场“违法发包、分包、转包工程”的认定标准

建筑市场“违法发包、分包、转包工程”的认定标准

一、违法发包的认定标准

（一）建设单位的建设工程不具备发包条件而发包的：

（二）建设单位设置不合理的招标条件发包的；

1、设置不合理条款排斥或限制潜在投标人的；

2、将所有制形式、企业注册地、过高资质等级要求、特定地域业绩及奖项等设置为招标条件的；

3、政府投资项目要求使用带资承包方式进行建设的。

（三）建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程肢解发包给两个及以上单位的；

二、违法分包的认定标准

（一）承包单位将承接工程的主体工程进行分包的；

（二）分包单位将分包工程再分包的；

（三）承包单位存在下列情形之一的，视为违法分包：

1.承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人的；

2.承包合同中没有约定，又未经建设单位书面认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3.劳务企业将承包的劳务作业再分包的；

4.法律法规规定的其他情形。

（四）建筑工程设计单位将建筑专业的全部设计业务分包给其他单位的，建筑、结构、机电工程设计事务所将本专业的设计业务分包给其他单位的，其他专业工程设计单位将全部工艺设计业务分包给其他单位的。

（五）建设单位指定工程分包单位，或者要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式等变相指定分包单位的。

（六）除小型机具和辅料之外，总承包单位、专业承包单位将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购发包给劳务分包单位的。

三、违法转包的认定标准

（一）工程勘察、设计、施工单位不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者以分包名义分别转给他人的；

（二）分包工程的发包单位未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目经理及配备项目管理人员的，或者施工现场项目管理机构的主要管理人员所持有的注册执业资格证书、安全生产考核合格证书中载明的单位与本单位不符，且与本单位无社会保险关系的；

（三）实行施工总承包的工程，施工总承包单位与施工总承包范围内分包工程的发包单位是两个独立法人单位的；

（四）主体工程使用的主要建筑材料或建筑构配件及大型机械设备由分包单位购买或租赁的。

第二篇：工程违法发包转包分包及挂靠等认定及查处办法(最新)

工程违法发包、转包、分包及挂靠等认定及查处办法（最新）

建市[2014]118号

各省、自治区住房城乡建设厅，直辖市建委，新疆生产建设兵团建设局：

为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，我部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。在执行过程中遇到的问题，请及时报我部。中华人民共和国住房和城乡建设部

2014年8月4日建筑工程施工转包违法分包等违法行为 认定查处管理办法（试行）

第一条 为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。

第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

第三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

第四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（八）法律法规规定的其他违法发包行为。

第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第七条 存在下列情形之一的，属于转包：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）法律法规规定的其他转包行为。

第八条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第九条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）施工单位将工程分包给个人的；

（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（八）法律法规规定的其他违法分包行为。

第十条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

第十二条 建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为，应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告；发现建设单位有违法发包行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。

接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。

第十三条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

（一）对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（六）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。

第十四条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人，除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施：

（一）建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，致使施工合同无效的，不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

（二）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

（三）注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。

对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。

第十五条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

第十六条 建筑工程以外的其他专业工程参照本办法执行。省级人民政府住房城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。

第十七条 本办法由住房城乡建设部负责解释。

第十八条 本办法自2014年10月1日起施行。住房城乡建设部之前发布的有关规定与本办法的规定不一致的，以本办法为准。

第三篇：工程分包、转包、劳务分包认定

工程分包、转包、劳务分包

建筑工程分包是指建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。债务人与第三人承担连带责任。

工程转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。工程转包的形式通常包括两种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《建设工程质量管理条例》也规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”“施工单位不得转包或者违法分包工程”。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为；肢解分包，在法律上视为转包。从上述法律规定可以看出，我国法律是将工程转包定性为非法行为，对工程转包国家是明令禁止的。对于实施工程转包行为的施工单位，建设行政主管部门将依法责令其改正、没收非法所得，并处罚款，同时还可以责令停业整顿，降低施工企业的资质等级，情节严重的，还要吊销施工单位的资质证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程转包人和被转包人之间签订的建设工程施工合同无效，人民法院在认定施工合同无效时，可以同时依法收缴当事人已经取得的非法所得。如果承包人非法转包工程项目，从施工合同主体的相对性角度来看，承包人就构成对施工合同的实质性违约，发包人当然可以根据施工合同的约定追究承包人的违约责任并可以依法解除与承包人签订的施工合同。因承包人的非法转包工程行为，造成工期延误及出现工程质量问题的，发包人还可以向承包人提出赔偿要求。如果承包人是采取挂靠方式非法转包工程的，出借资质的被挂靠施工企业与建设单位所签订的施工合同无效。挂靠人与被挂靠人对建设单位因此而造成的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下，仍然与被挂靠的施工企业签订施工合同的，则建设单位对该转包行为也有过错，建设单位应当承担相应的过错责任。当承包人非法转包工程被依法认定为无效后，承包人与发包人之间就不可避免的会产生工程款就算纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的相关规定，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。区别转包与分包的基本原则是：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。

劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。首先，劳务分包主体必须持有劳务作业企业资质，不同资质条件共有木工作业、砌筑专业、抹灰专业、石制作、油漆作业等13种。其次，劳务分包的标的主要为工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。最后，总包人包括工程分包人的劳务分包无须事先获得发包人的同意。在劳务分包中，施工劳务分包的劳务成果报酬不仅仅是劳动力的价值，还包含直接费、间接费、利润。按照《建筑业企业资质管理规定》（2004 年建设部令第87 号）、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004 年建设部令第124 号）的规定，只有业已承接该工程建设的施工总承包企业或专业承包企业可做施工劳务发包人，只有具备相应等级资质的劳务分包企业可做此承揽人。劳务分包则不为法律所禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。劳务分包与建设工程分包的区别主要表现在：

1、工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动、工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合，承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。

3、承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。

4、工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包人对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。

5、工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

第四篇：第九章 违法发包、转包、违法分包及挂靠司法实务

第九章 违法发包、转包、违法分包及挂靠司法实务

第一节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的认定问题

本节整理分析了北京市高院

1、江苏省高院

2、福建省高院

3、安徽省高院4以及南通市中院

5、杭州市中院6共六个法院发布的七个文件中关于转包、违法分包及挂靠行为认定的规定。其中北京市高院规定了挂靠行为的四种认定情形，江苏省高院两个文件中分别规定了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的四种表现形式，挂靠行为的四种情形、承包人之间可认定为挂靠的情形、挂靠行为的四种特征、判断挂靠行为的三个考察因素，转包的定义、特征、表现情形以及违法分包的表现情形。安徽省高院规定了挂靠经营的三种认定情形，南通市中院规定了挂靠转包违法分包区别于行政隶属的综合判断因素，杭州市中院则规定了挂靠与内部承包的区分。

一、挂靠行为的认定

（一）挂靠行为的具体情形

北京市高院、江苏省高院和安徽省高院均作了相应规定。北京高院和江苏高院对于挂靠行为认定的规定，基本一致。两院均认为，只要符合以下四种情形之一的，均可认定为挂靠：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

相比两院，安徽省认定挂靠的规定更显严格，其认为以下三种情形同时满足的应认定为挂靠：

1、实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

2、实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

3、实际施工人自筹资 12《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，【生效日期】2012年8月.《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26），【生效日期】2008年12月17日；《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》，【发布时间】2009年.3福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》，【生效日期】2007年11月22日.4安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》，【生效日期】2009年5月4日.5《江苏省南通市中级人民法院关于印发<关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）>的通知》（通中法[2010]130号），【生效日期】2010年7月7日.6《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》，【生效日期】 2010 年 11 月 1 日.金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

（二）挂靠行为的特征

江苏省高院认为挂靠特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

（三）判断挂靠的考察因素

江苏省高院对此规定了三个方面的考察因素：

1、有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；

2、有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；

3、有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

二、转包的认定

江苏省高院引用《建设工程质量管理条例》中有关转包的定义，同时规定转包的两种特征：

1、转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；

2、转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。法官在审理案件时，如果核实查清以下几个方面的事实，则基本可以认定承包人的行为为非法转包：

1、进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人；

2、承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导；

3、施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人。

三、违法分包的认定

江苏省高院规定，违法分包指下列行为：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包 2

给第三人。

笔者以为，江苏省高院该文件（《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》）中关于违法分包主要表现形式的认定混淆了违法发包、转包与违法分包，将三种情形混为一谈。如“发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人”应为违法发包的表现形式，如“承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人”以及“承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人”实际上是转包的表现形式。

四、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定

江苏省高院规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的典型表现形式有：

1、个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；

2、施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；

3、建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；

4、非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。笔者认为，以上规定的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，根据相对方的不同，可被认定为不同的违法行为。如果相对方是建设单位，建设单位将工程发包给不具有相应建筑施工企业资质的承包人，则该情形应为违法发包；如相对方是施工单位，则应为违法分包。

五、转包、违法分包、挂靠与其他行为的区分

（一）劳务分包与转包、违法分包的区分

福建省高院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。

上述观点（《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》2007）对分包进行了狭义解释，仅指专业工程分包，而不包括劳务分包。故而作出“劳务分包不是分包”的表述。笔者认为，根据《住房城乡建设部关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》（建市[2014]159号）规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专 3

业工程，取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。一般认为，分包包括专业分包和劳务分包，违法分包既可以是违法专业分包，也可以是违法劳务分包。

（二）行政隶属与挂靠、转包、违法分包的区分

南通市中院提出两大判断因素：

1、施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；

2、施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。

（三）内部承包与挂靠的区分

杭州市中院认为，内部承包应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系。内部承包与挂靠区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

从笔者统计数据来看，关于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定，除各地法院作出的解释和指导意见外，《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规均有相关规定。2014年8月4日，住房和城乡建设部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号），该文件专门针对违法发包、转包、违法分包、挂靠的定义、表现形式等做了详细具体的规定。司法判例中，各地法院也引用该文件对违法发包、转包、违法分包、挂靠行为进行认定。

第二节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的合同效力问题

本节整理分析了最高院、北京市高院

7、江苏省高院、南通市中院和天津仲裁委8四院一委发布的六个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为合同效力的规定。

一、违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的效力

7《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发〔 2007〕168号），【生效日期】2007年3月12日.8《建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》，【发布单位】天津仲裁委.四院一委均明确规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。关于承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，最高院还规定了效力补救途径，如果在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

二、挂靠行为效力的例外情形

根据北京市高院的规定，挂靠经营行为的效力存在例外情况，即建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：

1、挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；

2、被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。《北京市高级人民法院关于印发<北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）>的通知》第八章附则部分《关于<审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）>的说明》第（七）项问题解答46对挂靠经营行为进行了定义，“建筑行业中挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。”“挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营的属于违反法律强制性规定，故应属无效协议。但有两种情况需要注意，即挂靠者实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符，或尽管存在管理费，但挂靠者已完全处于被挂靠者的管理。”以上可知，北京市高院是以被挂靠者资质是否对挂靠者实际承揽工程产生了有利影响、被挂靠者是否对挂靠者进行了有效的管理和控制为判断标准来区分挂靠行为的效力。只要挂靠者具有承揽工程的施工资质，或只要被挂靠者实际控制了承揽工程的施工，施工质量或安全就从形式或实质上可以保证，那么该种挂靠行为就是有效的。

笔者对此持有不同观点。《建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。可知，《建筑法》不仅禁止超越企业资质等级承揽工程，同时也禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。即《建筑法》禁止资质等级高的企业借用资质等级低的企业资质承揽工程，也禁止同资质等级的企业之间相互借用资质，即便施工单位具备所承揽工程的施工资质，亦或是被挂靠者进行了实际现场施工管理等等，只要以其他建筑施工企业的名义承揽 5

工程，该行为同样是禁止的。而根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第十四条明确，上述强制性规定指效力性强制性规定。笔者以为，北京市高院所规定的挂靠行为无效的两种例外情形均属于法律的禁止性情形，且是效力性禁止性情形，应为无效。

第三节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的诉讼主体问题

本节整理分析了最高院、北京市高院、江苏省高院、山东省高院、重庆市高院、安徽省高院、长沙市中院以及天津仲裁委七院一委共十一个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为诉讼主体的规定。最高院规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。且人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大实际施工人起诉发包人的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。

一、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉情形下的诉讼主体确定

从其他各地法院观点来看，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的情形下，北京市高院认为法院不得依职权追加发包人为共同被告；安徽省高院认为法院一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，可追加发包人为第三人；山东省高院认为法院不能依职权追加发包人、承包人为案件当事人。

二、实际施工人以发包人为被告主张权利情形下的诉讼主体确定

实际施工人以发包人为被告主张权利的情形下，北京市高院认为应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼；江苏省高院认为法院一般应当追加；山东省高院和重庆市高院均认为可以追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或第三人，同时重庆市高院指出此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人。发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查却已支付且付款正当的，可以支持；安徽省高院认为，实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人 6

为案件当事人；长沙市中院认为，根据最高院民一庭意见，实际施工人应首先向其合同向对方即非法转包人主张权利，而不是向发包人主张权利，人民法院在案件审理中不应随意突破合同相对性原则。因此，当实际施工人只起诉非法转包人时，从合同相对性原则及尊重当事人意思自治原则考虑，人民法院不宜将发包人列为第三人（除非需发包人参与才能查清案件事实）；天津仲裁委则规定实际施工人可以直接以发包人、转包人或者违法分包人为被申请人提起仲裁申请。

三、因工程质量发生争议情形下的诉讼主体确定

因工程质量发生争议的情形下，江苏省高院认为发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；安徽省高院认为如发包人仅起诉承包人或仅起诉实际施工人的，人民法院可依当事人申请，将实际施工人或承包人追加为共同被告。

四、其他规定

除以上规定外，北京市高院还规定，不具有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人。安徽省高院则对发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的诉讼主体作出规定，其认为人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。天津仲裁委也专门提出，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被申请人提起仲裁申请。

第四节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的责任承担问题

本节整理分析了最高院、北京市高院、江苏省高院、福建省高院、山东省高院、南通市中院、盐城市中院以及杭州市中院八个法院共11个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为责任承担的规定。

一、发包人对实际施工人的责任承担

最高院明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏省高院、山东省高院和杭州市中院均进一步明确，发包人在欠付工程款范围内与转包人、违法分包人对实际施工人承担连带责任。具体表述如下：

江苏省高院认为实际施工人以转包人、违法分包人和发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内与转包人、违法分包人承担连带责任。实际施工人要求按承包人的资质等 7

级向发包人主张权利的，不予支持。对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。

山东省高院认为，实际施工人因与发包人之间不存在合同关系，其直接向发包人主张权利已经突破了合同相对性原则，目的是保护农民工权益。考虑到发包人对于承包人转包、违法分包具有选任上的过错，履行合同中对于实际施工人的行为有时是明知或者默认，为了更能充分保护实际施工人的合法权益，转包人、违法分包人和发包人应对实际施工人的工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。虽山东省高院在讨论稿中也提出发包人应在欠款范围内承担直接责任的观点，但认为存在诸多司法障碍尚未厘清。

杭州市中院认为，建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

二、挂靠者以被挂靠者名义从事对外经济活动时的责任承担

北京市高院认为，挂靠者以被挂靠者名义从事对外经济活动时，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏省高院后又于2009年《审判工作座谈会纪要》中提出，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同或者其他合同的，因履行该合同产生的风险，由被挂靠人承担；因工程质量问题产生的责任，由挂靠人和被挂靠人共同承担。

福建省高院认为，挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

山东省高院认为，在挂靠、非法转包或违法分包关系中，对发包人而言，项目经理在施工过程中以承包人名义所签订协议、收取材料或工程款的行为，应当认定为表见代理行为，应由 8

承包人承担责任。项目经理对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，除经承包人加盖公章或者承包人有关人员签字认可外，应认定为项目欠款，由项目部或项目经理个人承担责任。承包人参照《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让，出街资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的„„对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，应承担连带赔偿责任。在该讨论稿中还有另一种意见认为：承包人的项目部或项目经理对外以承包人名义订立合同或者对外从事买卖材料、租赁机械器具以及借款等行为，应当认定为职务行为或者表见代理行为，应由承包人承担民事责任，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

南通市中院认为，建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相关人起诉要求建筑单位承担责任的，应根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定认定责任主体。但实际施工人依法取得建筑单位授权委托或建筑单位对实际施工人以自己名义对外从事的商事行为予以追认的除外。构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”的规定向实际施工人追偿。相对人知道或者应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意第三人。

盐城市中院认为，挂靠人为履行施工合同而与第三人发生买卖、租赁、借贷等纠纷，第三人以挂靠人、被挂靠人为被告提起诉讼，要求承担责任的，按下列原则予以处理：

1、挂靠人明确以自己的名义与第三人交易，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但第三人有证据证明被挂靠人也应承担责任的除外；

2、挂靠人明确以被挂靠人的名义（如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等）与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外；

3、挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程负责人等名义与第三人交易的，一般应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担 9

责任的除外。

杭州市中院认为，挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予支持。

三、质量责任承担

最高院认为，实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的，如果建设工程出现质量问题，发包人依据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的，人民法院应予支持。

第五节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的价款支付问题

本节整理分析了最高院、江苏省高院、北京市高院、福建省高院、安徽省高院、深圳市中院、盐城市中院、天津仲裁委七院一委共九个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为价款支付的规定。最高院确立了建设工程施工合同无效后价款支付的基本原则。

一、合同无效后的价款支付

最高院规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如合同无效，且竣工验收不合格，如果修复后竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；如果修复后竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。天津仲裁委遵照执行。

二、罚款的性质

江苏省高院认为，建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人予以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定予以调整，人民法院应予支持。北京市高院对此持相同观点。

深圳市中院认为，建设工程合同对工期、质量、违法分包或非法转包等罚款约定，视为违约条款，合同虽约定可直接从工程款中抵扣，但罚款未经承包人同意的，抵扣行为无效。盐城市中院也作出类似规定，其认为合同约定可直接从工程款中抵扣或增加为工程款，但具体数额未经相对方同意的，抵扣行为或增加行为无效。

三、收缴非法所得

最高院规定，因非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同导致行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

江苏省高院规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。江苏省高院后又在2009年《审判工作座谈会纪要》中提到，因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。

福建省高院规定，承包人无相应资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴，即承包人依合同取得的工程价款即便超过其实际施工成本的，超过部分不应予以收缴。对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出街施工资质而已经取得的利益，例如挂靠费、管理费等，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。

以上规定主要涉及利润、管理费的收缴问题。综上，关于利润，江苏省高院认为可以收缴，福建省高院认为利润属于合同约定的工程价款不应收缴。关于管理费，江苏省高院、福建省高院均认为可以收缴，同时江苏省高院又规定了例外情况。

四、比照约定进行价款结算

安徽省高院规定，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际 11

施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

第六节 违法发包、转包、违法分包及挂靠行为的其他问题

一、优先受偿权

本小节整理分析了最高院、浙江省高院和安徽省高院三院的三个文件中关于违法发包、转包、违法分包及挂靠行为优先受偿权的规定。

最高院认为，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价、也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。

浙江省高院规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。安徽省高院对此持有相同观点。

二、劳动关系认定

最高院认为，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。

第五篇：转包、违法分包自查报告

***项目

转包、违法分包自查报告

我项目部于2011年5月4日收到局下发的《局关于做好迎接铁道部清理工程转包和违法分包督导检查的通知》后，项目部领导对此高度重视，组织相关人员召开专题会议研究落实做好迎接检查的准备，按照通知要求，我项目部成立了领导小组，由项目经理任组长，明确任务，落实责任，并安排专人对项目部转包、分包情况进行自查。现将我项目部自查情况汇报如下：

一、合同管理基础工作

1、项目部成立了合同管理领导小组，将合同管理落实到各相关部门及负责人，并要求各相关部门签订合同及时，严格按照合同管理制度签订，使签订的合同规范化、合理化。同时，建立了完善的合同管理制度，并将制度办法下发给相关各部门及负责人，要求各部门认真学习文件内容，逐级落实。

2、合同签订后，及时做好合同统计台账，目前还没有重大合同和纠纷，并在合同签订后做好合同统计分析工作。

3、我项目部不存在其他形式的转包和违法分包的情况；

4、我项目部不存在通过中介中标工程、中标后转包或者违法分包给中介或中介再次转包和违法分包工程的情况；

5、我项目部“架子队”管理规范。项目部下设的架子队均有相应资质的专业分包单位和劳务单位。劳务单位全部签订了劳务派遣协议，有合法的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织代码证。按铁道部和七局架子队管理的有关要求，制定了架子队管理的各项制度，劳务人员都签订了劳动合同、工资单、班组长有人事调令。

二、合同签订方面

1、合同文本均由公司统一制定、审核后统一下发，合同范本由公司的法律事务所统一对合同的规范性、合法性进行审核，经法律事务所确认后，才正式使用。由项目经理部相关部门与各架子队、材料供应商及设备租赁公司等负责人签订，合同签订均在队伍上场以前，合同签订具有及时性、完整性。

2、在合同签订以前，项目部认真审查各架子队的三证一书情况，只录用资质齐全的架子队伍。在架子队进场前，合同预算部就与各架子队伍签订了《劳务协议》及《机械作业承包合同》，执行先签合同后进场施工的原则；甲供、甲控材料，其他地材、型材及周转材料都按招标程序进行公开招标，并与供应商统一签订了《物资采购合同》；租赁设备进场后，由项目物资部门统一签订《设备租赁合同》。

3、合同签订前，项目部将合同及合同评审表统一报送集团公司，由公司及公司法律事务所逐级审查签字审批授权后，项目经理部再签订正式合同。

三、合同执行方面的情况

1、在合同签订条款中，明确了甲、乙双方的质量要求及安全责任，在施工过程中，甲、乙双方将严格按照合同约定履约职责。

2、合同签订后，及时交财务部一份，预算合同部留一份，同时对相关人员及业务部门进行合同交底，保证合同执行过程中的一致性。财务部门根据合同相关条款约定及预合部提供的结算单，及时进行拨付款，不存在结算不及时情况。

3、截至目前我项目还未出现合同纠纷。

4、我项目部开工作业以来，严格按照合同规定履约。

***项目

2011年5月6日